В предходния ни пост обсъдихме какво представлява образователното изключение от авторското право и в какъв контекст се наложи въвеждането на ново изключение за илюстриране на обучението на ниво ЕС. Засегнахме и това как новото изключение се съотнася със съществуващото българско такова.
В днешната публикация ще представим нашите препоръки за това как оптимално да се транспонира Член 5 в националното ни законодателство, така че да не ограничим още повече в момента действащата уредба.
Трансгранична употреба и приложимо право
Основната ценност на новото задължително изключение съгласно Член 5 от ДАПЦЕП се изразява в това, че (сравнително) непротиворечиво урежда трансграничната употреба на защитени произведения за целите на образованието и най-вече – че въвежда правило за приложимото право. Съгласно Параграф 3, използването по силата на изключението се смята за реализирано единствено в държавата членка, където е установена образователната институция.
Какво е потенциалното практическо приложение на тази норма – това означава, че едно широко, неусложнено, добре функциониращо образователно изключение на национално ниво, особено когато то обхваща и неформалното образование, е в състояние да привлече в България образователни организации, които да се установят у нас с цел да се възползват от една ясна и недискриминативна уредба на дейността си.
Пълна хармонизация? Чак пък толкова!
За съжаление Директивата съдържа няколко опции, които, ако бъдат въведени от държавите-членки, ще компрометират целената от цялата реформа правна сигурност в контекста на трансграничните цифрови отношения. В случая, този ефект касае цифровите трансгранични образователни дейности.
- Големият саботаж на образователното изключение
Преди всичко за новото задължително изключение по Член 5 от ДАПЦЕП следва да имаме предвид, че то не е чак толкова задължително.
Може би най-големият провал на ДАПЦЕП се изразява в невъзможността да гарантира хармонизация по отношение на базови изключения и ограничения. Образователното изключение е флагрантен пример в тази насока.
Така Директивата съдържа уж две гаранции за “непоклатимостта” на новото изключение. Първо, то е изрично определено като задължително. Второ, то се ползва от изричната забрана, съдържаща се в Член 7 от Директивата, за това изключението да се “преодолява” по договорен път. (Ще анализираме разпоредбата на Член 7 в отделна статия).
На фона на тези гаранции, европейският законодател се обръща на 180 градуса с решението си да позволи отпадане на изключението тогава, когато “лесно могат да се намерят подходящи лицензии за действията, посочени в параграф 1 от настоящия член и отговарящи на потребностите и спецификите на образователните институции.”
Условието, което е в състояние да срине ефективното приложение на цялото изключение, звучи смущаващо произволно. Според анализаторите обстоятелството, че изключението на практика е обусловено от “провал на пазара”, е голям недостатък в логиката на законодателя, доколкото напълно пренебрегва очевиднита роля на обществения интерес и фундаменталните човешки права в случая.[1]
Все пак следва да се има предвид, че крайният вариант на текста на Член 5, с който разполагаме в момента, е безспорно по-добър от някои междинни драфтове, в които преодоляването на изключението от “наличие на подходящи лицензии” беше задължително. Сега поне на държавите-членки е позволено да въведат тази дорогация от “неприкосновеността” на задължителното изключение, но те могат да не го правят, като вместо това въведат едно пълноценно образователно изключение в националното си право. Разбира се, препоръката ни е именно това –възможността, заложена в Параграф 2 на Член 5 да се игнорира напълно с цел избягване на още по-големи усложнения на уредбата и правна несигурност.
В случая можем да вземем пример от Унгария, която съвсем наскоро, изненадващо и по ускорена процедура, ефективно транспонира образователното изключение в законодателството си без да предвижда възможност за дерогацията му от наличието на “подходящи” лицензи.
За пълнота на този анализ, единствено ще изкоментираме допълнителните условия, на които според Директивата трябва да отговаря тази опционална дерогация. Не всяко наличие на лицензии е в състояние да дерогира изключението. За да го направи, то трябва да отговаря на следните (кумулативни) условия (Съображение 23):
- Лицензията трябва да обхваща най-малко същите видове използване, както разрешените по силата на изключението или ограничението. Държавите-членки следва да гарантират, че когато лицензиите обхващат само частично разрешените видове използване съгласно изключението или ограничението, всички други видове използване продължават да подлежат на изключението;
- Лицензионните схеми следва да отговарят на потребностите на образователните институции;
- Лицензионните схеми трябва да са на разположение без затруднения и образователните институции да знаят за съществуването на такива лицензионни схеми, например, да се основават на колективно лицензиране или на разширено колективно лицензиране, за да се избегне необходимостта от това, образователните институции да преговарят индивидуално с правоносителите.
В допълнение, в случай, че приеме такова решение, съответната държава следва да разпише подробно условия и процедури за прилагането му.
- Възможност за изключване на някои произведения от общия режим
Извеждаме този елемент в отделна точка, защото в своя консултационен документ, публикуван относно предстоящата транспозиция на ДАПЦЕП, Министерството на културата е задало отделен въпрос по тази тема. Той, обаче, е част от предходната точка, а именно – дерогацията на изключението когато “съществуват подходящи лицензи”.
Министерството е формулирало въпроса така: “Смятате ли, че от обхвата на изключението следва да бъдат извадени определен вид произведения?” Причината е, че в Параграф 2 на Член 5 се обсъжда възможността изключението да “не се прилага по отношение на конкретни видове използване или конкретни видове произведения или други обекти, като например материал, който е предназначен главно за образователния пазар, или музикални партитури”.
В интерес на истината, както подробно разгледахме в предходната ни публикация по темата, подобни ограничения в предмета на използване са доста разпространени в момента на национално ниво. Тези различия се дължат на фрагментираната транспозиция на InfoSoc директивата от 2001 г. Тази, която трябваше да уеднаквим чрез ДАПЦЕП. За целите на правната сигурност и ефективността на цифровия единен пазар.
В контекста на ДАПЦЕП трябва да се има предвид, че това възможно изключване на определени произведения се явява във връзка с използването на “подходящи” лицензии, а не самостоятелно и по принцип. Например, за да опростим конструкцията, националният законодател би могъл да въведе “непреодолимо” изключение за всички произведения, освен за музикалните партитури, за които изключението по принцип важи, но появи ли се подходящ лиценз, се прилага той.
Авторката на тази статия е на мнение, че ограничаването на изключението за “материал, който е предназначен главно за образователния пазар”, е нерелевантно в контекста на българската уредба. Редица национални законодателства разрешават свободно компилиране на сборници и христоматии под образователното изключение, но нашето не е сред тях. Нашето изключение би позволило единствено използването на минимално необходима част от произведение за илюстрирането на друг материал – в този смисъл е и цялата налична съдебна практика – и по дефиниция не може да позволи свободно самостоятелно използване на цял материал, напр. учебник. Разбира се, препоръката ни е да не се създава различен режим за различни произведения. Досега в България не се е прилагало подобно разграничение и не виждаме причина да се започне сега.
- Фиксиране на процент от произведение, който може да се използва в рамките на изключението
По нататък, в Съображение 21 е разписана отново опционална възможност държавите членки да определят конкретен дял от произведение или друг обект, който може да се използва единствено с цел илюстриране при преподаването. Това би следвало да се случи диференцирано за различните категории произведения и по балансиран начин.
Няма да коментираме идеята за подобно формалистично фрагментиране на правната уредба, което не държи сметка за преценката в индивидуалните случаи, приложението на тристъпковия тест и и като цяло балансирането на насрещни основни права.
InfoSoc директивата не забранява подобен подход, но не го и залага. За момента, доколкото ни е известно, подобен подход на базата на InfoSoc директивата са си причинили само Германия и Испания (и в един специфичен случай – Ирландия). Но следва да се има предвид, че законодателството на тези държави разрешава използването на защитени произведения самостоятелно и в сборници, и тези проценти касаят именно ограничаване на самостоятелното разпространение/предоставяне на достъп на публиката.
По отношение на фиксирането на проценти съществуващото изключение в България е неутрално, като такъв е и подходът на нашия съд. Относно “необходимия обем” за анализ и коментар за образователни цели, Върховния касационен съд казва следното: “Въпросът за обема на използването на произведения в други произведения, и за целта и характера на използването (за анализ, коментар или друг вид научно изследване), предвидено в чл. 24, ал. 1, т. 3 ЗАПСП, в който случай е допустимо свободно използване без заплащане на възнаграждение, е фактически въпрос, който се решава за всеки отделен случай. По всяко конкретно дело при обсъждане на възражение, че е налице свободно използване на произведения, съдът прави преценка на установените по делото факти и обстоятелства, която е основана на конкретните обстоятелства по делото.” (Определение № 30 от 27.01.2010 г. на ВКС по т. д. № 828/2009 г., II т. о., ТК)
Нещо повече, считаме, че от настоящата формулировка в Член 24, алинея 1, т. 3 от ЗАПСП трябва да се изясни, доколкото буквалното й тълкуване може да доведе до извод, че законът разрешава да се използва или само част от произведение, или няколко отделни творби, но не и едно цяло произведение. Въпреки че би следвало използването на едно произведение да попада във втората хипотеза на т.3 за използване на “неголям брой”, считаме, че няма да е излишно тези неясноти да се изчистят.
Също така следва да се премахне изискването произведението да е публикувано, доколкото това е в състояние да ограничи използването с образователна цел на произведения, които не подлежат на публикуване по дефиниция, като например театрални изпълнения, картини (напр. показани на изложби), излъчвания и т.н. Обстоятелството, че не е използвано по-широкото понятие “разгласяване” (§ 2 от ДР на ЗАПСП), навежда на извода, че законодателят си е мислил основно за книги и е пропуснал да вземе предвид множеството различни видове произведения и формати, в които може да се осъществява обучение. Не считаме за оправдано това ограничение да се прилага и към ръкописи и други материали, които могат да бъдат много ценни в образователния и научноизследователския процес.
В допълнение, при буквална интерпретация, изискването за това произведението да е публикувано се отнася единствено когато се ползва само част от него. Не е ясно от какво е мотивирано това законодателно решение.
- Възможност изключението да е платено
Директивата дава възможност да се предвиди за използванията по силата на изключението за илюстриране за преподавателски дейности да се дължи възнаграждение на правоносителите. Препоръката ни е това да не се прави.
На първо място, българското образователно изключение досега е било свободно – без разрешение на автора и без заплащане – както са всички останали изключения по Член 24 от ЗАПСП. От това, доколкото ни е известно, не са произлезли конфликти. При това следва да се има предвид, че сегашното българско изключение е по-широко от това, което предстои да се въвежда.
InfoSoc директивата също дава възможност за предвиждане на възнаграждение за изключението, но въпреки това в по-голямата част от европейските държави няма такова изискване в националното им законодателство. Традиционно схеми на плащане се предвиждат основно в северните, и особено скандинавските, европейски държави, където те са добре разработени и се радват на сериозно публично финансиране. Има и държави, в които “базовото” използване за целите на излюстрирането при обучение е свободно, но националното законодателство предвижда платено използване за “по-широки” цели. Напр. в Полша в изключението влиза, но при условие авторите да бъдат компенсирани за това, и публикуването на произведения в сборници и антологии.
Към настоящия момент във връзка с транспозицията на ДАПЦЕП имаме проекти за законови текстове в 4 държави (и една транспозиция в Унгария), като по отношение на предвиждането на обезщетение, тенденцията е държавите да запазват досегашното си законодателно решение.
На следващо място, образователното изключение е с многократно призната в теорията и практиката висока обществена значимост, тъй като въплътява правото на образование, прогласено inter alia и в член 14 от Хартата на основните права на ЕС. Обвързването на упражняване на изключението с изплащане на възнаграждение, което би се изплащало с обществени средства, евентуално и от училищните бюджети, в най-бедната държава на ЕС, рискува съвсем истински да ограничи правото на образование на ученици, студенти, курсисти и т.н.
За да обобщим, призоваваме българският законодател да избягва всички тези незадължителни опции и да въведе едно наистина функционално образователно изключение. Отделно, сега действащото образователно изключение не съдържа подобни допълнителни ограничения и въпреки това не е имало оплаквания от неговото действие.
Ако притеснението на правоносителите е, че едно пълноценно изключение ще позволява безконтролно разпространение на произведенията им, те не бива да се тревожат за това.
Пример за ограниченото приложение на изключението е сравнително скорошното решение на Съда на ЕС по делото Renckhoff (дело C‑161/17). Запитването е отправено в рамките на спор между Land Nordrhein-Westfalen (Провинция Северен Рейн-Вестфалия, Германия) и г‑н Dirk Renckhoff, фотограф, по повод на използването без разрешение от ученичка в намиращо се в тази провинция училище на направена от г‑н Renckhoff и свободно достъпна в интернет фотография, за да онагледи реферат, публикуван от това училище на уебсайта му.
В това решение СЕС напълно подминава въпроса дали употребата на изображението, което ученичката е поместила в училищния си реферат, има образователен характер, поради обстоятелството, че публикуването на това произведение на училищния уебсайт е направило същото достъпно за всички посетители на този сайт. Тоест имплицитно Съдът изключва публичната комуникация от приложението на образователното изключение.
Впрочем, в тази насока е тълкуването и на българския съд. Относно използването “само за научни и образователни цели”, съдът се произнася по случаи, в които произведения са възпроизведени в учебници и учебни помагала в цялостен вид, годен както за провеждане на учебно-образователна дейност, така и за друг тип употреба. Когато начинът и обемът на възпроизвеждане позволяват използване на произведенията (напр. нотни листове, звукозаписи) не само за целите на учебната и на образователната дейност, а и на други дейности (напр. концертна), това е в състояние за изключи приложението на чл. 24, ал. 1, т. 3 от ЗАПСП (Решение № 368 от 27.04.2009 г. на САС по гр. д. № 324/2009 г.).
По нататък, както стана дума и в предишния ни пост по въпроса, спекулациите, че досега цифровото използване за образователни цели не е било разрешено, а сега изведнъж ще стане, не отговарят на истината. В този смисъл, не ни чака рязко либерализиране на авторскоправния режим в никаква посока, което би следвало да успокои правоносителите.
В допълнение, тристъпковият тест налага рестриктивно приложение на изключението както на ниво транспозиция, така и на ниво национално правоприлагане. А българските съдилища подхождат много консервативно при имплементирането на заварения му аналог в Член 24 ЗАПСП.
Член 5 е минимум!
Изключително важно е, освен да не се изкушим да имплементираме допълнителни ограничения от новата директива, и да не “осакатим” сега действащото си изключение. Текстът на т.3 от Член 24 ЗАПСП съдържат няколко много положителни елемента, които е важно да бъдат запазени.
- Широк кръг бенефициери
ЗАПСП не ограничава кръга на лицата, които могат да се възползват от образователното изключение и в това отношение абсолютно съответства на заварената европейска уредба. Това е положението и в по-голямата част от останалите национални законодателства. Европейската и национална практика установява недвусмислено, че в общия случай сред бенефициерите на изключението по InfoSoc са и ученици, техните родители, културни институции, като библиотеки и музеи и пр.
За разлика от това новият Член 5 не признава свободното използване от други типове институции, като напр. библиотеки и музеи. Не включва и неформалното образование, в това число онлайн курсове, MOOC и пр.
Считаме за важно кръгът на бенефициерите да не се стеснява по повод транспозицията на новото образователно изключение, доколкото това би изключило необосновано неформалното образование от кръга на дейностите, за които съществува еднакъв авторскоправен режим. Само тази година Министерският съвет на Република България e одобрил 21 национални програми за развитие на образованието. В Националната програма „Осигуряване на съвременна образователна среда“ се изпълняват редица модули в подкрепа на неформалното образование, сред които „Библиотеките като образователна среда“ и „Културните институции като образователна среда“. Подход, свързан със запазване на действието на изключението за всички, би бил в унисон и с приоритетите за финансиране на неформалното образование както на европейско, така и на национално ниво.
- Консистентност по отношение на приложимия режим за всички видове ползване
По нататък, нашето действащо изключение позволява всякакво използване по смисъла на чл.18, ал.2 от ЗАПСП (включително и цифрово).
По отношение на произведенията Член 5 освобождава само действията по възпроизвеждане и съобщаване на публиката. В този смисъл нашият закон има предимството да урежда разпространението/дистрибуцията и нехармонизираното на европейско ниво право на преработка – нещо изключително важно за пълноценното функциониране на изключението.
Интересен момент при нашето изключение е, че с изрични препращащи норми то е отнесено към правата на продуцентите на звукозаписи (чл.90 ЗАПСП), на филмовите продуценти (чл.90в ЗАПСП) и на радио и телевизионните организации (чл.93 ЗАПСП), но не се отнася за правата на артисти изпълнители (чл.84 ЗАПСП). Не ни е известно дали този пропуск е умишлен или не. Действително на практика изпълнителските права често се управляват от продуцентите, но това не означава, че артистите изпълнители не разполагат с пълния комплект сродни права да разрешават и забраняват използването на изпълненията си и нямат договорна свобода в отношенията си с продуцентите. Предложението ни е препращащите норми за отделните категории правоносители да се допълнят и уеднаквят по отношение на изключенията по принцип.
- В бързането, да не изключим научните дейности
На финала бихме искали да припомним, че образователното изключение по InfoSoc директивата си споделя един текст с това за научни цели. Двете са имплементирани по същия начин в българското право. В този смисъл транспозицията на Член 5 не трябва да засяга научното използване.
За това какво представляват ограниченията и изключенията от авторското право по принцип, можете да прочетете тук.
За режима, заложен в новата Директива относно изключенията за т.нар. text and data mining, можете да прочетете тук, тук и тук.
[1] Quintais, João, The New Copyright in the Digital Single Market Directive: A Critical Look
