За достъпа до потребителското съдържание на Vbox7 и директивите на ЕС за авторското право
През изминалата седмица граждани алармираха, че от българската платформа за видеосподеляне Vbox7 без предупреждение е било свалено цялото потребителско съдържание – т.е. всички клипове, качени от 2006 г. до началото на 2024 г. от граждани и бизнес, различни от няколко партньорски каналa. От изявлението на “Нова Броудкастинг Груп” по този повод става ясно, че считано от 15.01.2024 г. всички клипове, които нямат значки и представляват генерирано от потребителите съдържание (на англ: “user generated content” или UGC) не са публично достъпни на платформата Vbox7.com. За щастие, същите не са изтрити, но са достъпни единствено за личен преглед от качилите ги потребители.
Причина за “скриването” е желанието на компанията да се съобрази с „множество[то] претенции, касаещи авторството“. За неизкушените от политиките и законодателството, свързано със защитата на авторските права, вероятно връзката с измененията в Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), приети преди месец, не е очевидна. За тези, които в периода между 2016 и 2019 г., са проследили сагата с прословутия „член 13“ (след приемането на директивата и преномерацията на разпоредбите – член 17 от Директива 2019/790 за авторското право в цифровия единен пазар), е лесно да съберат две и две.
Новият член 22б от ЗАПСП
Едно от основните нововъведения с изменението на ЗАПСП от 1 декември 2023 г. е нов режим на отговорност на онлайн платформите за незаконното потребителско съдържание, което хостват, в съответствие с изискванията на чл. 17 от Директива 2019/790. Новият член 22б от закона въвежда една фикция, съгласно която т.нар. „доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание“ сам разгласява (предлага електронен достъп до) съдържанието, качено от неговите потребители. От там следва, че тези доставчици отговарят директно за нарушения на авторските права, допуснати от техните потребители, освен ако не спазят определен стандарт на дължима грижа в три стъпки.
Първо, платформите са длъжни да положат „всички възможни усилия за получаване на разрешение“ от правоносителите за използване на техните произведения. Това означава, че самата платформа трябва да се сдобие с лицензи от автори, изпълнители, продуценти и пр. за качването онлайн от потребители на чужди произведения. На второ място, доставчикът трябва да положи „всички възможни усилия в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа, за да гарантира, че конкретните произведения, за които носителите на права са му предоставили съответната и необходима информация, не са налични в онлайн услугата за споделяне на съдържание“. Тоест, платформата е длъжна проактивно да следи цялото качвано потребителско съдържание и да не допуска качване на незаконно такова. Третият етап от задълженията на доставчика по чл. 22б ЗАПСП е, ако последният все пак допусне да му се изплъзне незаконен ъплоуд, да действа „без забавяне, след като е получил достатъчно обосновано уведомление от страна на носителите на права, за да преустанови достъпа до или да премахне от уебсайтовете си произведенията, за които е постъпило уведомлението, и е положил всички възможни усилия за предотвратяване на бъдещото им качване“.
Именно второто и донякъде третото задължение бяха в центъра на ожесточените дебати, съпроводили приемането на Директива 2019/790, и отзвучаващи дълго след това. Те на практика изискват от платформата да следи всичко, което потребителите качват на нейна „територия“ и превантивно да блокира т.нар. UGC. Основните опасения бяха, че, първо, това задължение ще накара този тип доставчици да следят цялото потребителско съдържание – нещо по принцип забранено от европейското законодателство, и второ – ще стимулира платформите да премахват големи количества потребителска комуникация, независимо дали е незаконна или не, и ще доведе до много фалшиви позитивни резултати.
Заплаха ли е новият режим на посредническа отговорност за правата на интернет потребителите?
Поради тези притеснения, в последния етап на приемането на директивата, към механизма на член 17 бяха добавени някои гаранции за това, че когато съдържанието на потребителите е законно, то няма да бъде блокирано или сваляно. Първо, директивата въведе правило, че “сътрудничеството между доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание и правоносителите не води до предотвратяване на наличието на произведения или други обекти, качвани от ползватели, които не нарушават авторското право и сродните му права, включително когато тези произведения или други обекти са обхванати от изключение или ограничение.” Второ, за да се осигури ефективна защита срещу произволно блокиране на информацията, която потребителите желаят да публикуват онлайн, и злоупотреби с новия механизъм, директивата въвежда т.нар. ex ante и ex post мерки за защита.
Ex ante мерките включват различни предварителни гаранции, че законното използване няма да бъде спряно, като например – забрана за платформата превантивно да блокира съдържание, освен ако последното е “очевидно незаконно”. Ex post мерките, от друга страна, включват последващи задължения на платформата при вече блокирано съдържание – тя трябва да осигури човешка преценка на законността на дадено използване и да предвиди ефективен и експедитивен механизъм за подаване на жалби от ползвателите. Режимът също включва мерки за извънсъдебно разрешаване на спорове между ползватели и правоносители, както и възможност за завеждане на иск от потребителя на платформата, чието законосъобразно използване на творческо съдържание е неправомерно ограничено.
Притесненията за упражняването на свободата на информацията от страна на гражданите, бяха и причината при приемането на директивата Полша да заведе дело пред Съда на ЕС срещу Европейски парламент и Съвета на ЕС, с което да иска отмяната на част от механизма на чл.17 като противоречащи на Хартата на основните права на ЕС. Делото се проточи далеч отвъд срока за транспонирането на директивата от държавите членки и решението на Съда на ЕС не беше в полза на Полша, но около това дело изкристализираха някои доста интересни заключения: Първо, Съдът в решението си заключи, че макар директивата да задава насоки за балансиране на интересите на носители на авторски права, от една страна, платформи от втора страна, и граждани – потребители на платформите, от трета страна, ангажимент на държавите членки е да се уверят, че правата и интересите на потребителите на платформите са адекватно защитени в националното законодателство. Второ, в заключението си Генералният адвокат по делото каза, че това да качват законно съдържание в платформи за споделяне на съдържание е субективно право на потребителите на тези платформи.
Член 17 – краят на малките и националните платформи за видеосподеляне?
Видно от горния анализ, новото законодателство поставя онлайн платформите за споделяне на съдържание “между чука и наковалнята”. Те са натоварени със задължения, от една страна, да не допускат публикуването на съдържание, нарушаващо авторски и сродни права, а от друга – да не допускат блокиране на съдържание, което не нарушава авторски права. Дори да примем, че тези насрещни интереси могат изобщо да бъдат примирени без правата на нито една от заинтересованите страни да бъдат нарушени, спазването на тези задължения изисква сериозен финансов, персонален и технологичен ресурс от страна на платформата.
Един от основните аргументи на противниците на чл. 17 преди приемането на директивата, беше, че в предложения вид той ще е смъртоносен за по-малките UGC платформи. Спазването на изискванията за получаване на лицензи за използване на защитени произведения на територията на платформата и за проактивно следене на законността на цялото потребителско съдържание едва ли е проблем за YouTube, които са развили и система за заплащане на правоносителите, и автоматизирана система за филтриране, каквато е Content ID. То обаче може да бъде бариера за по-малките компании да упражняват дейността си въобще.
Отговорът на законодателя на ЕС на тези критики тогава беше добавянето на олекотен режим на отговорност за стартъпи. Това решение, като всички частични и „полу-сготвени“ решения в тази сфера, не предлага особена защита на съществуващите по-малки и национални платформи.
Така например, аналогичен на българския случай се разви през втората половина на миналата година в Португалия. Транспонирането на Директива 2017/790 в Португалия се случи със Закон-декрет № 47/2023, който бе публикуван на 19.06.2023 г. и влезе в сила на 04.07.2023 г. Две седмици по-късно, на 19.07.2023 г., португалската платформа за видео-споделяне Sapo Videos съобщи, че ще прекрати дейност. Считано от 17.09.2023 г. беше спряна възможността за качване в платформата, a на 01.10.2023 г. потребителското съдържание бе изтрито напълно. Платформата продължава да работи само с официални партньори.
Както и Vbox7, Sapo Videos е била платформа – пионер за Португалия, създадена горе-долу по времето на YouTube, която макар с годините да е позагубила значение за сметка на YouTube, е съхранявала уникално съдържание.
За това, парадоксално, но не и неочаквано, ефектът на новото законодателство не е да „обуздае“ всесилни доставчици като YouTube, а да утвърди тяхната хегемония, като принуди по-малки и национални платформи да престанат да „приютяват“ потребителско съдържание или изобщо да престанат да функционират.
Какво точно е свалено от Vbox7 и как е направено това?
За щастие, въпреки първоначалната паника, се оказа, че недостъпното съдържание не е изтрито. Във времена, в които цифровизирането и съхранението на културно наследство е приоритет на Европейския съюз, а Нетфликс сключва договор с Британския филмов институт за съхранение на съдържанието на стрийминг платформата в националния архив, мисълта, че видеоклиповете на единствената българска платформа от зората на видеосподелянето просто ще изчезнат, явно е притеснителна за много българи. Както сигнализиралият за масовото сваляне на потребителско съдържание – Борислав Маринов, каза в сряда, „макар и позамрял през последните години, този сайт е истински културен феномен, капсула на времето и неизменна част от българското интернет пространство“.
Оттам нататък, обаче, не е и без значение каква част от това съдържание е достъпна за публиката.
От една страна, следва да се посочи и че изглежда не цялото съдържание, генерирано от потребителите, е скрито. По начало под “потребителско съдържание” или “генерирано от потребителите съдържание”, се разбира съдържание, качено в платформи за споделяне на съдържание от потребителите на тези платформи, които не са медии, или съдържание, което не е публикувано под редакторски контрол и редакционна отговорност. Съгласно Общите условия за ползване на Vbox7, “Потребителско съдържание” е всеки видеоматериал, изображение, текст, снимки, мултимедийно съдържание или друг материал, който Потребителят разполага на Сървър на ВИ БОКС с оглед то да бъде достъпно чрез Уебсайта VBox7.com за всички останали Потребители.” Не всички видеоклипове, качени от потребителите на VBox7, обаче, се третират еднакво. На част от потребителските канали модераторите на платформата дават т.нар. “значки”, които удостоверяват специален статут на съответния канал. Следва да се обърне внимание на значките AVT – за “интересни и качествени авторски клипове” и COMP – за авторски профил създаващ компилации. Тези “значки” означават класическо потребителско съдържание. Според компанията, потребителското съдържание, до което достъпът е бил ограничен миналата седмица, е такова съдържание, което не изхожда от удостоверен канал, т.е. съдържание, което не е публикувано от канал, носител на някои “значки”. В частност, не е скрито потребителско съдържание от канали, означени със значката AVT.
От друга страна, обаче, се поставя въпросът дали разделянето на потребителското съдържание на базата на предоставени в миналото значки е достатъчно за отсяването на законно от незаконно съдържание и дали извършеното миналата седмица “скриване” на част от качените произведения отговаря на изискванията за защита на законното използване от потребителите на платформите съгласно новия член 22б от ЗПСП. Бих казала, че отговорът на тези два въпроса изглежда да е отрицателен.
На първо място, сваляне единствено на съдържание от “немаркирани” със значки канали вероятно не е достатъчна мярка за идентифициране на незаконно използване. Общите условия на Vbox7 не съдържат процедура и критерии, по които се раздават значките. Напротив, според информацията, описваща различните видове значки, титлата AVT се дава от екипа, по негова преценка, на профили правещи авторски клипове. В този смисъл, не е ясно каква част от блокираното съдържание представлява законно потребителско използване, което не се е класирало за значка AVT.
На второ място, изглежда електронният достъп е спрян не в съответствие с изискванията на чл. 22б от ЗАПСП. Общите условия на платформата са последно променяни през 2021 г. и от гледна точка на процедура по сваляне на съдържание все още отговарят на стандартните изисквания за т.нар. “известие и сваляне” (notice-and-take-down) от преди измененията в закона, като са организирани между потребители на платформата. Съгласно т. 9.8. от Общите условия, “В случай, че ПОТРЕБИТЕЛЯТ счита, че негови права на интелектуална собственост са нарушени от друг потребител и желае да отправи сигнал за установено нарушение на права на интелектуална собственост, свързано с Потребителско съдържание, разположено в Уебсайта, той следва да изпрати уведомление” съдържащо определени реквизити на определен адрес. Към настоящия момент обаче тази процедура покрива само третият етап на дължима грижа съгласно ал. 5 на чл.22б от ЗАПСП. От друга страна, съгласно т. 9.9. “В случай, че ПОТРЕБИТЕЛЯТ счита, че достъпът до Потребителско съдържание, публикувано от него е ограничен неоснователно, той следва да изпрати писмено уведомление до ВИ БОКС със съдържанието и по реда, предвиден в т.9.8. След получаване на уведомлението, ВИ БОКС го препраща на ПОТРЕБИТЕЛЯ, подал уведомление по т.9.8. и по своя преценка, предприема действията, посочени в настоящите Общи условия.”
Какво могат да направят потребителите на Vbox7, за да “покажат” съдържанието си?
Случката от миналата седмица поставя няколко интересни въпроса свързани с приложението на новия режим на онлайн услугите за споделяне на съдържание.
Първо, поставя се въпросът доколко изобщо “скриването” на неизвестна част от потребителското съдържание на платформата се вмества в хипотезата на чл. 22б от ЗАПСП и съответно, доколко потребителите на платформата могат да се възползват от предоставената им в закона защита, за да оспорят това скриване. Тук бих казала, че позиция, съгласно която действията на платформата в случая следва да се подчинят на новия режим, според мен е напълно защитима, особено в сравнение със сценарий, в който платформата е закрита напълно, какъвто е португалският случай.
Без да съм наясно с всички обстоятелства от кухнята, отстрани изглежда, че VBox7 проактивно е свалила големи количества потребителско съдържание, с цел да не рискува да бъде ангажирана нейната отговорност спрямо правоносителите съгласно ал. 5 на чл. 22б. При това няма индикации платформата да е минала през изпълнение на изискванията на т. 2 от този механизъм, а именно – да е положила “всички възможни усилия в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа, за да гарантира, че конкретните произведения, за които носителите на права са [ѝ] предоставили съответната и необходима информация, не са налични в онлайн услугата за споделяне на съдържание”. Тоест, в случая имаме проактивно прекратяване на електронния достъп до неустановено количество съдържание, което не е известно да е било предварително идентифицирано от правоносителите и за което изглежда не е правена индивидуална преценка за съвпадение със защитени произведения.
На следващо място, ако за ситуацията се прилага новият режим, то се поставя въпросът има ли изобщо доставчикът право да спира достъпа до потребителско съдържание без първо да мине през прилагане на мерките за защита, разписани в него. Съгласно ал. 10, „прилагането на този член не води до предотвратяване на наличието на произведения, качвани от потребители, които не нарушават авторското право и сродните му права, включително в случаите, в които е допустимо свободно използване и доставчикът на онлайн услуги за споделяне на съдържание няма право да блокира или да премахва такова съдържание на основание на този член.“
Нещо повече, според новия режим, доставчикът е длъжен да „включва в общите си условия информация за възможностите за допустимо свободно използване на произведения в съответствие с действащото законодателство“. Също така доставчикът трябва да подсигури „прилагането на бързи и ефективни процедури за подаване на жалби от потребителите на услугата му и за разрешаване на спорове, свързани с преустановяване на достъпа до или премахването на произведения, качени от тях.” Общите условия на доставчика следва да “съдържат и информация за адрес и електронен адрес за подаване на жалба, срок за разглеждане на жалбата и за връщане на отговор по същия начин, по който е постъпила жалбата. Отказът да се уважи жалбата се мотивира“ (ал. 11 на чл. 22б ЗАПСП).
В този смисъл, прилагането на този режим би означавало, че на първо място Vbox7 изобщо няма право да сваля законно потребителско съдържание. Ако има съмнение за незаконност, тя е била длъжна, преди да спре електронния достъп до потребителско съдържание, да уведоми потребителите за това намерение и като минимум да им даде възможност да защитят законността на използването. По-нататък, платформата има още задължения. От една страна, тя трябва да уведоми изрично потребителите кога законно могат да ползват чуждо съдържание. Към настоящия момент общите условия на VBox7 говорят за възможност за използване на произведения под лиценз, но не и за свободно използване по силата на изключения и ограничения. От друга страна, платформата трябва да им осигури възможност за постигане на извънсъдебно споразумение, медиация и подаване на жалба срещу незаконно сваляне. Според компанията, потребителите могат да използват процедурата по т.9.9. от Общите условия при възражения относно спрян достъп до тяхно съдържание в резултат от кампанията миналата седмица. Според мен като минимум Общите условия следва да бъдат допълнени така, че да отговарят на изискванията на алинеи 5 до 11 на чл.22б ЗАПСП.
В крайна сметка, законът дава възможност на потребителите да се обърнат към съда, за да защитят правата си. Съгласно ал. 15 на чл. 22б, „независимо от механизмите за защита по ал. 11 и процедурата по медиация по ал. 14, когато във връзка със спорове по този член потребителите се позовават на разрешение или на допустимо свободно използване, всяка от страните може да отнесе спора до компетентния съд.“
В интерес на истината, има какво да се желае от начина, по който българският законодател уреди правото на достъп до съд за потребителя, чието съдържание е свалено незаконно. Изискването на директивата е потребителите на услугата да имат активен път за защита на правото им да споделят законно съдържание онлайн, което според мен трябва да бъде скрепено с възможност за иск, а от решението на ал. 15 изобщо не става ясно какъв е пътят на потребителя да защити правата си по съдебен ред. Все пак потребителите на Vbox7 би трябвало да могат да заведат установителни искове, че съдържанието им е било законно качено, осъдителни, с които да искат повторно качване, а защо не и да търсят обезщетение за незаконносъобразно прекратяване на електронния достъп. Възможен, макар и към момента доста лимитиран път е завеждането на колективен иск.
В заключение, важно е да се установи до какво точно е спрян достъпът и как ще бъдат защитени потребителите, чиито законни ъплоуди са блокирани.
Може би донякъде очаквано, загрижеността за достъпа до специфичното културно наследство, съхранявано от платформата, предизвика основно насмешка в широката публика и шеговити подмятания за естеството на потребителското съдържание във Vbox7 (ограничено до пиратски ъплоуди на песните на Преслава и Галена). Безспорно е, че вероятно голяма част от сваленото съдържание е незаконно, но също, предвид твърде едрото сито, което платформата изглежда е използвала, вероятно сред блокираното съдържание има сериозен процент фалшиви позитивни резултати.
Съзнавайки, че задачата по отсяване на законно от незаконно и на оригинално от неоригинално съдържание изисква огромен и може би непосилен за Vbox7 ресурс, мисля, че от една страна, тя следва да отчете както обществения интерес от това законното потребителско съдържание да остане на разположение на публиката, така и да спази задълженията си към потребителите съгласно чл.22б от ЗАПСП.
