Член 6 – възпроизвеждане на произведения от институции за културно наследство с цел съхранение
Cледващите няколко публикации ще са посветени на уредбата на дейността на институциите за културно наследство – библиотеки, архиви, музеи и пр., в новата новата Директива 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар (ДАПЦЕП).
В днешния пост ще анализираме разпоредбата на Член 6 от ДАПЦЕП, който е озаглавен “Опазване на културното наследство”.
Преди да започнем каквито и да е коментари по същество на текстовете на Директивата, бихме искали да разграничим предмета на разпоредбата, която ще разгледаме днес, от уредбата на закрилата на културното наследство по смисъла на Закона за културното наследство, който в най-общи линии касае административния режим на откриване, съхраняване и излагане пред публиката на движимо и недвижимо културно наследство, като напр. паметници на археологията, откритити древни съкровища, исторически и архитектурни резервати, етнографски експонати и т.н. “Нашата” директива урежда отношения, свързани с авторското право, и съответно разпоредбата на Член 6 касае действията на библиотеки, архиви и музеи, по възпроизвеждане (копиране) с цел съхранение на произведения в техните колекции, които все още са обект на авторско право. В най-общи линии, говорим за дигитализация на произведения предимно от ХХ и ХХI век.
Обществена роля на културните институции и авторско право
С възхода на цифровото информационно общество авторското право играе все по-централна роля и оказва голямо въздействие върху достъпа ни до знания и култура, образование, научни изследвания и иновации. От друга страна, в сърцето на концепцията за съществуване на институциите за културно наследство, наречени още CHI (Cultural Heritage Institutions) или GLAM (Galleries, Libraries, Archives and Museums) е тяхната мисия да опазват културното наследство и да осигуряват достъп на гражданите до него. Неминуемо възниква триене между дейността на библиотеките, архивите, галериите и музеите, от една страна, и интересите на правоносителите, от друга, както и известно противоречие между мисията на културните институции по опазване и мисията по разпространение в контекста на сложните авторскоправни отношения. Затова e изключително важно авторското право да бъде разбирано в детайли при цифровизиране на колекциите на културните институции и предоставяне на достъп на обществеността до тях.
Като цяло следва да се има предвид, че тези институции боравят с множество защитени произведения, като извършват с тях действия – копиране, разпространение на копия, предоставяне на достъп на публиката, даване в заем и т.н., които са все действия по използване на произведенията и по принцип са изцяло в правомощията на автора или правоносителя. За да могат да използват произведенията в техните колекции, библиотеките трябва или да имат изричното разрешение на авторите – индивидуално или чрез колективно лицензиране, или да се възползват от наличните в закона изключения и ограничения на авторското право.
Уредба на дейността на културните институции в ЗАПСП
Напоследък в медиите се срещат мнения, че новата Директива открива “топлата вода” по отношение на изключенията в авторското право. Затова преди да започнем с анализа на Член 6 от ДАПЦЕП по същество, ни се иска да направим преглед на завареното нормативно положение в България. В нашия Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) дейността на библиотеките попада под няколко изключения от авторското право. За пълнота ще направим “обзор” на всички пряко приложими спрямо културните институции изключения, като по-нататък в статията ще се съсредоточим върху възпроизвеждането с цел съхранение, което е предмет на настоящия анализ.
На първо място в момента в България за библиотеките и сходни организации се отнасят изключенията, съдържащи се в чл.24 от ЗАПСП. Съгласно тази разпоредба, без съгласието на носителя на авторското право и без заплащане на възнаграждение е допустимо:
- възпроизвеждането на вече публикувани произведения от общодостъпни библиотеки, учебни или други образователни заведения, музеи и архивни учреждения, с учебна цел или с цел съхраняване на произведението, ако това не служи за търговски цели (т.9) и
- предоставянето на достъп на физически лица до произведения, намиращи се в колекциите на същите тези организации, при условие че се извършва за научни цели и няма търговски характер (т.11).
Това са двете основни изключения, касаещи библиотеките, аналогични на тези, въведени с InfoSoc директивата от 2001 г. Първото от тях, това по т.9, е именно изключението, което се използва за цифровизация за целите на съхранение. т.е. може да се каже, че съхранението на културно наследство е покрито от актуалното българско законодателство. По нататък в текста ще направим сравнение между заварената уредба у нас и разпоредбата на новата директива.
Отделно, българският закон транспонира в чл.22а, ал.4 специфичното изключение на Член 6 от Директивата за отдаване под наем и в заем, по силата на което държавни и общински културни организации, осъществяващи дейност на библиотеки, училищни, университетски и читалищни библиотеки са освободени от плащане на авторски възнаграждения при даване в заем на екземпляри от произведения. Това изключение (което не е формулирано като класическо изключение, а като възможност за дерогация на въведеното с директивата право на правоносителите да получават възнаграждение за всяко отдаване под наем на копие на тяхно произведение) наскоро попадна в полето на общественото внимание по повод на (продължаваща и в момента) кампания от страна на някои автори и издатели да се въведе задължение за плащане от страна на библиотеките, вкл. за факта, че съхраняват произведения.
Освен това има още няколко разпоредби, касаещи “библиотечни” изключения, приложими в специални случаи. Такива са използването на осиротели произведения и използването от хора с увреждания по силата на договореностите от Маракеш. “Цифровизиране” изрично е използвано като термин единствено във връзка с осиротелите произведения – т.е. най-общо казано, такива с неизвестен автор (Раздел VIII от Глава VII на Закона). Последното специфично изключение, въведено в българското право, касае използването на вече разгласени произведения в полза на хора с увреждания (основно незрящи) по силата на Маракешкия договор и съответната директива на ЕС (Раздел II на Глава V от ЗАПСП).
Възпроизвеждане за целите на опазване на културно наследство по ДАПЦЕП
Къде в този пейзаж е мястото на новото изключение по Член 5 от ДАПЦЕП, наречено “Опазване на културното наследство”? Директивата предвижда въвеждането на едно задължително изключение, неподлежащо на дерогация по договорен път, което да позволи на институциите в областта на културното наследство “да правят копия от произведения или други обекти, постоянно включени в техните сбирки, в произволен формат и на произволен носител, единствено с цел опазване на тези произведения или други обекти и до степента, необходима за опазването им.”
За разнообразие, разпоредбата на Член 6 е сравнително проста в сравнение с останалите механизми, въведени с ДАПЦЕП, и не повдига твърде много въпроси.
Съображение 25 и следващи от Директивата обосновават непротиворечиво нуждата от хармонизиране на европейското право в тази насока. Те отчитат, че действията по опазването на произведение или друг обект в колекцията на институция за културно наследство биха могли да изискват възпроизвеждане и съответно да изискват разрешение от съответните правоносители, и съществуването на различни подходи в държавите членки по отношение на действията на възпроизвеждане за целите на опазването от страна на институциите за културното наследство затрудняват трансграничното сътрудничество. Директивата изрично повдига въпроса за съществуващите практики за споделяне на средствата за опазване и създаването на трансгранични мрежи за опазване, и нуждата от ефективно използване на ресурсите културните институции.
- кой може да копира
Бенефициерите на изключението са т.нар. “Институциите за културно наследство”. Директивата съдържа определение в Член 2, т.3, според който „институция за културно наследство“ означава общодостъпни библиотека или музей, архивно учреждение или институция в областта на филмовото или звукозаписното наследство. В съображенията, обаче, кръгът на бенефициерите е разширен, като е изрично изтъкнато, че бенефициерите следва да се разбират като включващи, наред с другото, националните библиотеки и националните архиви и що се отнася до техните архиви и обществени библиотеки, образователни институции, научноизследователски организации и обществени излъчващи организации. Списъкът е примерен и е видно, че водеща при очертаването на кръга на бенефициерите следва да е тяхната функция – те трябва да предоставят достъп на обществеността до колекциите си. Съображение 13 изрично подчертава, че кръгът на бенефициерите не бива да зависи от вида на произведенията в техните колекции.
Директивата изрично повдига въпрос, изключително важен за процеса на цифровизация, особено в България, където институциите за културно наследство по правило не разполагат с ресурс за масово цифровизиране – може ли трети лица да помагат в този процес. Вярвам, за облекчение на нашите библиотеки, архиви, галерии и музеи, отговорът е, че може. В Съображение 28 европейският законодател отчита, че културните институции често не разполагат непременно с необходимите технически средства или експертен опит (и в нашия случай – финансиране), за да предприемат самите те необходимите действия за съхранение на своите колекции, по- специално в цифровата среда, и следователно биха могли да прибягнат до помощта на други културни институции и други трети страни за тази цел. Директивата съдържа изрично уточнение, че институциите за културното наследство могат да се възползват от изключението чрез трети страни, действащи от тяхно име и на тяхна отговорност, включително на такива, които са установени в други държави членки.
- с каква цел може да се копира
Съображение 27 примерно изброява дейностите, които библиотеки, архиви и др. могат да предприемат с оглед опазването на произведения и други материали в колекциите си: възпроизвеждане с цел да се решат въпросите на технологичното остаряване или влошаването на състоянието на първоначалните материални носители или да се опазят такива произведения и други обекти. Към настоящия момент някои национални закони в ЕС включват в този обхват и възпроизвеждането за целите на възстановяването/реконструкцията и замяната на изгубени творби от колекциите на други институции. Подобни използвания също следва да се обхванат от изключението.
- как може да се копира
По нататък Съображение 27 пояснява, че изключението следва да даде възможност да се правят копия чрез подходящо средство, инструмент или технология за съхранение, в какъвто и да е формат и на какъвто и да е носител, в достатъчен брой, на всеки етап от жизнения цикъл на произведението или другия обект и в необходимата степен за целите на съхранението.
- какво може да се копира
Предмет на разпоредбата на Член 6 са произведенията или други обекти в колекцията на институция за културно наследство. Съгласно Съображение 29, материалите се намират постоянно в колекция, когато копията на тези произведения или други обекти са собственост или постоянно във владение на съответната институция, например в резултат на прехвърляне на собствеността или лицензионно споразумение, задължения за законен депозит или условия за непрекъснато пазене.
Тук е важно да имаме предвид една възможно най-широка дефиниция за това кое произведение е в колекцията на дадена библиотека или музей. Случаите, изредени в Съображение 29 не са изброени изчерпателно. Докато в преддигитална епоха e било сравнително просто да се определи кои произведения са в дадена колекция, в цифрови условия това не е очевидно. Така например, една библиотека може да не притежава дадено произведение, но да има лиценз за достъп до него. Редно е за целите на съхранението изключението да се простира и върху тези хипотези. Обратното тълкуване би обезмислило изрично заложената от Директивата цел за улесняване на споделянето на средствата за опазване между различни културни организации и създаването на трансгранични мрежи за опазване.
Защо се налага ново изключение?
Както и в случай на образователното изключение по предходния Член 5 на ДАПЦЕП, Член 6 от ДАПЦЕП е “наследник” на разпоредбата от InfoSoc директивата, а именно – чл. 5(2)(в), която позволява специфични действия на възпроизвеждане, извършвани от общодостъпни библиотеки, учебни заведения или музеи, или от архивни учреждения, които нямат за цел пряка или непряка икономическа или търговска изгода. В този смисъл, отново въвеждането на задължително изключение не се налага поради това, че завареното аналогично изключение от 2001 г. не е транспонирано навсякъде – почти всички държави членки имат такова изключение в законодателствата си, а там, където то липсва, напр. в Германия, Съдът на ЕС го извежда като “акцесорно право” с оглед използването на другото библиотечно изключение от Директивата – чл. 5(3)(н).
Проблемът се корени в липсата на хармонизация на изключенията от 2001 г. доколкото националната уредба варира много по отношение на допълнителни условия и рестрикции за упражняване на изключението на национално ниво. В някои държави има ограничение възпроизвеждането да е само в 1 или няколко (определен брой) копия, в други е разрешено единствено аналоговото копиране, а на места и репрографията и цифровизирането са разрешени, но при различен режим. На места възпроизвеждането за целите на съхранението е допустимо единствено ако съответната творба е пред непосредствен риск от повреждане/унищожение. Покриването само на публикувани, или законно разгласени произведения, е често срещан случай. Това ограничение е предвидено и в българския закон в момента.
Върши ли работа съществуващото българско изключение?
Както стана ясно по-горе, българското библиотечно изключение за възпроизвеждане има сравнително малко отклонения от изключението по InfoSoc директивата, което го прави едно като цяло добро изключение. Нашият закон не предвижда последващи ограничения по отношение на възпроизвеждането, като по този начин не пречи на цифровото копиране, нито изисква да се чака докато творбата е едва ли не разрушена, за да позволи копирането й с цел съхранение.
ЗАПСП ограничава целта на използването в сравнение с InfoSoc, но продължава да разрешава по-широка цел от новия Член 6 от ДАПЦЕП, доколкото освен опазването включва и възпроизвеждане за учебни цели.
Все пак българското изключение съдържа сериозни ограничения по отношение на предмета, които трябва в процеса на предстоящата транспозиция да се коригират.
ЗАПСП | ДАПЦЕП | |
| Бенефициери | общодостъпни библиотеки, учебни или други образователни заведения, музеи и архивни учреждения | институциите в областта на културното наследство |
| Вид използване | възпроизвеждането | правят копия, в произволен формат и на произволен носител |
| Предмет | на вече публикувани произведения Изключението важи само по отношение на авторски права! Не е налице нито една препратка от разпоредбите, уреждащи сродни права. | произведения или други обекти, постоянно включени в техните сбирки |
| Цел | с учебна цел или с цел съхраняване на произведението, ако това не служи за търговски цели | единствено с цел опазване на тези произведения или други обекти и до степента, необходима за опазването им. |
Видно от таблицата, в България в момента имаме едно сравнително широко изключение и трябва да се стремим то да бъде запазено в подобен обем. Единственият (но затова пък сериозен) проблем, който има нашето заварено изключение е силно ограниченият му предмет.
- само публикувани произведения
Изискването за целите на съхранението да бъдат копирани единствено публикувани произведения изглежда безкрайно нелогично и произволно. Публикуването само по себе си е особено ограничена концепция. Легалната дефиниция в нашия закон се съдържа в §2, т.2 от Допълнителните разпоредби на ЗАПСП и обхваща “довеждането на произведението до знанието на неограничен кръг лица посредством възпроизвеждане и разпространение на екземпляри от него, включително като звукозаписи или записи на филми или други аудио-визуални произведения, в достатъчно количество в зависимост от естеството на произведението”. Видно е, че публикуването касае единствено аналогови носители.
Както стана ясно по-горе, това изискване не фигурира в InfoSoc директивата. Въпреки всичко сравнително-правният анализ показва, че изглежда това допълнително ограничение не е екзотична хрумка на нашия законодател, а е въведено в близо половината от държавите членки. Съществуването му може да бъде обяснено с два фактора:
- изключението-майка в чл.5.2(в) от InfoSoc директивата не е ограничено в целта си (освен до нетърговска употреба), като по този начин разрешава копиране за всякакви (нетърговски) цели, а не само за целите на съхранението (и с учебна цел, както допуска нашия закон). В този смисъл логиката на въвеждането на изискване творбата да е публикувана, е да не се позволява разпространение (напр. ксерокопия за лично ползване) на творби, които не са били разгласени от автора им. Когато, обаче, си говорим за съхранение, тази логика издиша напълно, тъй като подобен подход лишава библиотеките и архивите от формална възможност да опазват непубликувани документи, напр. ръкописи, записки и т.н. – а голяма част от съхраняваните документи са именно такива.
- каже ли “библиотека”, законодателят изглежда си мисли непременно за “книга” – хартиена, отпечатана, издадена книга. Може би и за периодика и, понякога, за аудио и видео-касети. Изискването за публикуване не държи сметка за всички останали артистични и документални форми, които се съхраняват от институциите за културно наследство – картини, фотографии, творби на пластичното изкуство, видео и аудио-записи и т.н. нито за множеството носители, които могат да обективират авторски произведения.
Не случайно подобни ограничения не се съдържат в Член 6 на новата ДАПЦЕП. Статусът на публикуване не бива да има никакво отношение към възможностите на културната институция да съхранява и опазва културно наследство.
Разбира се, разбираем е стремежът, когато самият автор не желае да разгласи свое произведение, да не се допуска комуникацията му на публиката. Но, първо, това ограничение би следвало да касае единствено действията по предоставяне на достъп до широката публика. Второ, хубаво е изискването да се осъвремени така, че поне да предполага “разгласяване”, което действие Допълнителните разпоредби на ЗАПСП определят като “довеждането на произведението със съгласието на неговия автор за първи път до знанието на неограничен кръг лица, независимо от формата и начина, по който се осъществява това”, което поне не е дискриминативно по отношение на цифровото разпространение.
- само авторско право
Това законодателно решение вече наистина предизвиква повдигане на вежди. Както знаем, чл. 24 от ЗАПСП въвежда изключения единствено за авторското право, като всички останали сродни права, уредени в различни части на ЗАПСП, съдържат изрични препратки към (част от) изключенията по чл.24. Библиотечното изключение по т.9 не се радва на нито една препратка! Това формално означава, че изключението не важи по отношение на правата на артистите-изпълнители, продецунтите на звукозапаса, филмовите продуценти и радио и телевизионните организации. На практика ефектът е, че архивите не могат свободно да копират или дигитализират за целите на съхранението аудио и видео записи от почти всякакво естество.
Не ни е известна обосновката на това законодателно решение и изобщо налична ли е такава или става дума за пропуск. При всички положения това е нещо, което следва задължително да се поправи при транспозицията на новата директива, тъй като е безспорно, че разпоредбата на Член 6 от ДАПЦЕП уреджа и сродните права. Тя, впрочем, обхваща и sui generis правата върху бази данни и правата върху софтуер.
И тъй като говорим за цифрово използване на произведения, на последно място бихме искали да обърнем внимание на приложението на техническите средства за защита към обсъжданото изключение. Разпоредбата на т.9 от чл.24 от ЗАПСП е изрично предвидена сред хипотезите, в които ползвателите могат да искат премахване на технически средства за защита, които пречат на разрешеното свободно използване и в това отношение не е налице законодателен пропуск. Бихме искали, обаче, и тук да изтъкнем нуждата от подобряване на механизма за преодоляване на т.нар. TPM при законосъобразно използване на произведение. Както коментирахме в анализа ни на изключенията за извличане на информация от текст и данни (text and data mining), считаме за необходимо съдействието на правоносителите в подобни случаи да бъде санкционирано от крайни срокове за реакция и евентуални санкции в случай на липса на такава.
