Проект за изменение на НК предлага поддържането на информационни системи и услуги на информационното общество „с цел“ пиратство да стане престъпление
Тази пролет, правителството ни предприе опити за въвеждане на драстични мерки за борба с онлайн пиратството, които включват инкриминиране на създаването и поддържането на интернет инфраструктура за споделяне на съдържание и използването на специални разузнавателни средства (СРС) за проследяване на даунлоуда на песни от мрежата.
Съгласно мотивите на законопроекта, тежките мерки се налагат поради това, че при престъпленията против интелектуалната собственост обикновено ставало дума за усложнена организирана престъпна дейност. Смелостта на това твърдение веднага ни кара да се сетим за небезизвестния хит на Weird Al Yankovic – Don’t Download This Song.
Как ще борим пиратството?
През март в Портала за обществени консултации на Министерски съвет – strategy.bg, бе обявен за обществена консултация проект за Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс (НК), с който бяха предложени следните драстични мерки за борба с онлайн пиратството:
- Инкриминирането на създаването и поддържането на всякакви информационни системи и „услуги на информационното общество“ (мрежи, услуги на свързаност, платформи, сайтове, чат групи, социални мрежи и др.), в които се споделят произведения, защитени от авторско право, „с цел“ извършване на престъпления срещу интелектуалната собственост.
Следва да се отбележи, че противно на преобладаващата в обществото представа, престъпленията срещу интелектуалната собственост не се изчерпват с плагиатството. Престъпление е и неразрешеното от правоносителя записване, възпроизвеждане, разпространяване, излъчване или предаване, или използване по какъвто и да е друг начин на чужд обект на авторско право.
В този смисъл, неразрешеното сваляне на филм с помощта на торент тракер, но и от платформа, неразрешеното ъплоудване на чужда песен онлайн, но дори и споделянето с приятел или презаписването от приятел, съгласно настоящата редакция на Наказателния кодекс, би могло да съставлява престъпление.
Съответно, предложението за изменение на НК предвижда престъпление да бъде и създаването и поддържането на каквато и да е информационна мрежа или предоставянето на онлайн услуга, когато това се прави с цел неразрешеното записване, възпроизвеждане, разпространяване, и т.н. използване на чужд обект на авторско право.
Тези изменения сами по себе си са изключително смущаващи, но черешката на тортата е обстоятелството, че ЗИД на НК предвижда в своите допълнителни разпоредби и
- Въвеждане на възможност за разследване на престъпленията срещу интелектуалната собственост по чл. 172а със специални разузнавателни средства (СРС).
Очевидно е, че тази мярка е силно непропорционална спрямо конституционните права на гражданите, като напр. правото на защита на личното пространство и тайната на кореспонденцията. Това е така особено с оглед обстоятелството, че често „извършители“ на подобни престъпления могат да бъдат малолетни и непълнолетни, както и лица с психически нарушения. Когато използването на един IP адрес, чрез който напр. се „даунлоудват“ пиратски копия, бъде подложено на следене със СРС, биха били засегнати цели семейства, а в някои случаи и техните съседи. Използването на СРС са проследяване на използването на цели информационни мрежи на общо основание, може да доведе до безпрецедентни злоупотреби.
От както са недоволни американците?
Както в мотивите на законопроекта, така и във всички медийни публикации по темата, се твърди, че предвидените мерки са предприети в резултат на критиката на САЩ към България в Доклад 301 (Раздел „Специален 301“ от Търговския закон на САЩ) във връзка със защитата на интелектуалната собственост, най-вече в областта на онлайн пиратството.
Какво обаче гласи въпросната критика? Според доклада, провалът на България при разследването на онлайн пиратството се изразява в неприемането от прокуратурата на определена техника на използване на доказателства – т.нар. evidence sampling.[1] Това е единственото споменаване на България в Доклад 301! Докладът приема, че провалът на страната ни да приеме доктрината проба от доказателства е основната причина за липсата на съществени и успешни обвинения за престъпления против ИС и за слабата защита срещу онлайн пиратството.
Обосновано може да се заключи, че САЩ е притеснена не от материално правната уредба на престъпленията против ИС, а по отношение на събиране на доказателства, т.е. притесненията са в посока на липса на законодателен способ в НПК да бъдат събирани доказателства по посочената доктрина evidence sampling.[2] Така аргумента на вносителя, че промяната на НК отговаря и на критиките, отправени спрямо Република България по Раздел „Специален 301“ от Търговския закон на САЩ във връзка със защитата на правата на интелектуална собственост, най-вече в областта на онлайн пиратството, очевидно е проблемен, що касае промяната на чл. 172а от НК, и не следва да се счита за релевантен към нея. Съмнително е и доколко тази конкретна критика оправдава въвеждането на СРС.
В следствие на гореизложеното, първо, възниква въпросът дали критика в Доклад „Специален 301“, който представлява годишен преглед на глобалното състояние на защитата и прилагането на интелектуалната собственост, и който не поражда никакви правни или други последствия за България, е достатъчен и адекватен мотив за изменение на НК. Второ, ако това е мотивът на законопроекта, то предложените изменения не постигат заложените цели. Резултатът е, че се прокарва непропорционална мярка като въвеждането на СРС в областта, която не е дори обоснована в мотивите на законопроекта.
Има ли надежда за разумни политики за защита на интелектуалната собственост?
В хода на обществената консултация ние от Цифрова република, с помощта на съдия Петър Петров[3], подготвихме и подадохме становище в смисъл, че публикуваният проект за ЗИД на НК, с който се предвиждат също така изменения в НК и ЗСРС, е необмислен и недобре обоснован.
Заявихме, че законопроектът не следва да се внася за обсъждане в Народното събрание, тъй като не е взел предвид интересите на нито една от засегнатите от планираното законодателно изменение страни, освен на носителите на права на ИС. Мотивите и оценката на въздействието дори не споменават потенциалното засягане на сектора на доставчиците на онлайн услуги и най-вече – на гражданите, включително на уязвими групи от тях. Проектът предвижда силно непропорционални мерки за противодействие на онлайн пиратството и създава прекомерни рискове за упражняването на редица конституционни права на гражданите на Република България.
Уви, законопроектът бе приет от Министерски съвет и внесен в 49 Народно събрание на 24 април 2023 г. Видно от недатирана Справка за отразяване на предложенията и становищата, становището на Цифрова република е отбелязано като „неприето“ с бланкетна мотивация и без обсъждане на аргументите ни по същество.
Очевидно е, че законопроектът няма достатъчно добре обоснована мотивация и предлага мерки, които в своята същност не отговарят на критиките в цитирания в мотивите Доклад 301 на САЩ, дори последният да имаше обвързващи за държавата България последици.
Може ли да се надяваме здравият разум да надделее или за пореден път ще станем свидетели на необмислени и недоизмислени законодателни промени с неясна цел, но затова пък представляващи огромен риск за упражняването на конституционните права на гражданите, включително създаващи предпоставки и възможности за масово следене на лична комуникация?
Цялото становище на Цифрова република в рамките на обществената консултация можете да прочетете тук:
[1] „In 2022, USTR will conduct an Out-of-Cycle Review of Bulgaria, which will consider the extent to which Bulgaria has addressed deficiencies in its investigation and prosecution of online piracy cases, particularly its failure to adopt evidence sampling in criminal cases.“
[2] Става дума за протокол за взимане на проба от еднообразни доказателства.
[3] Съдия Петър Петров е експерт в материята на престъпленията срещу интелектуалната собственост (и автор на множество публикации по темата, в това число книгите „Престъпления против интелектуалната собственост“, Сиела, 2011, и „Подборен лов на интернет пирати“, Сиела, 2013.
