Образователното изключение по Член 5 от ДАПЦЕП
Серията ни продължава с две статии, разглеждащи следващото изключение в новата Директива 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар (ДАПЦЕП) – образователното. То е уредено в Член 5, наречен ”Използване на произведения и други обекти в рамките на цифрови и трансгранични преподавателски дейности.”
Темата за упражняване на потребителски права в сферата на образованието е изключително важна в контекста на “принудителното” цифровизиране на много обществени отношения по време на COVID-19 кризата. Учебните процеси масово се прехвърлиха в онлайн среда и регулациите, свързани с дистанционното обучение станаха особено актуални. България не остана в страни от общите тенденции с редица инициативи за улесняване на онлайн ученето, като например Националната електронна библиотека на учителите на Министерството на образованието и науката. Въпросът при какви условия могат да се използват обекти на авторско право (литература, научни статии, илюстрации и други произведения на визуалното изкуство, филми и пр.) в учебни материали, особено в трансграничен контекст, е ключов за функционирането на подобни инициативи. Изправени пред безпрецедентни предизвикателства, много учебни заведения и организации, предлагащи неформално образование установяват, че не е съвсем ясно какви материали и при какви условия имат или нямат право да представят на учениците си онлайн.
В днешния блогпост ще разгледаме контекста на новото образователно изключение в ДАПЦЕП и ще развенчаем някои вече появяващи се митове за това какво точно обхваща то. В следваща публикация ще представим и препоръките на ЦИФРОВА РЕПУБЛИКА за транспонирането на новото образователно изключение в българското право.
Какво представлява изключението за образователни цели в ДАПЦЕП
Според Член 5 “Държавите членки предвиждат изключение или ограничение за правата, посочени в член 5, букви а), б), г) и д) и член 7, параграф 1 от Директива 96/9/ЕО (използване на бази данни), членове 2 и 3 от Директива 2001/29/ЕО (възпроизвеждане и публично разгласяване по InfoSoc директивата), член 4, параграф 1 от Директива 2009/24/ЕО (използване на софтуер) и член 15, параграф 1 от настоящата директива (новото сродно право на издателите на новини), за да позволят цифровото използване на произведения и други обекти единствено за целите на илюстрирането при преподаване до степен, която е оправдана от преследваната нестопанска цел.
В допълнение, Член 5 поставя още две изисквания:
- използването по силата на изключението да се осъществява под отговорността на образователна институция, в нейните помещения или на други места, или посредством сигурна електронна среда, достъпна единствено за учениците или студентите и преподавателите от тази образователна институция; и
- да е съпроводено от посочване на източника, включително името на автора, освен ако това се окаже невъзможно.
Новото старо образователно изключение
Образователното изключение от авторското право, известно като “Илюстриране за целите на обучението” в никакъв случай не е нещо ново. То е разписано още в Бернската конвенция, като като отделно изключение в съвременния си вид е въведено в Член 10 с ревизията от 1976 г. и предвижда използването за обучение, в обем, оправдан от тази цел, на литературни и художествени произведения, под формата на илюстриране в издания, радио- и телевизионни предавания, звукови или визуални записи, които имат учебен характер, при условие че това използване е съвместимо с добросъвестната практика.
Изключение за целите на образованието се въвежда с различни директиви на европейско ниво през 90-те години на ХХ век, но основният акт, с който се прави опит за хоризонтална хармонизация в това отношение, е добре познатата ни Директива 2001/29/ЕО (InfoSoc директива). Именно образователното изключение от InfoSoc e транспонирано, почти в пълен обем, в нашия Закон за авторското право и сродните права (ЗАПСП).
Терминът “Илюстриране” за целите на обучението е традиционен термин в правото на ЕС. В теорията няма колебания относно това, че илюстрирането за целите на обучението обхваща както преподаването, така и ученето, т.е. изключението се прилага и за дейността на учителите, и за действията, които в процеса на обучението се предприемат от учениците. Това става ясно и от Съображение 21 и 22 от новата директива, съгласно които изключението следва да се прилага в “контекста на дейности по преподаване и учене”, включително за онлайн курсове, учебни материали, преподаване и изпити.
Какво наложи въвеждането на изключение за образователни цели в ЕС в рамките на скорошната реформа? Единствената причина на този етап с ДАПЦЕП отново да се въвежда общо образователно изключение е, че същото изключение по InfoSoc e опционално – ни повече, ни по-малко. Впрочем, опционални са и подобните изключения в Директивата за базите данни и Директивата за отдаване под наем и в заем (т.нар. Rental and Lending директива, която е в основата на скорошната кампания на група български издатели за това да им бъде плащано за наличието на книгите им в българските публични библиотеки).
В този смисъл идеята на Член 5 от ДАПЦЕП е да въведе задължително образователно изключение, тъй като теоретично завареното аналогично изключение от InfoSoc и другите специални директиви не е въведено от всички държави членки. Важно е да се уточни че, за разлика от повечето опционални изключения в InfoSoc директивата, по отношение на образователното изключение буквално няма нито една държава-членка, която да не го е транспонирала към този момент.
Проблемът е, че на практика държавите, транспонирали изключението в пълен обем, са малцинство. Частичната транспозиция ограничава приложението на образователното изключение в различни аспекти, като например:
- Ограничения по отношение на видовете творби – масово от обхвата на изключението са извадени музикалните партитури и материалите, предназначени предимно за образователния пазар (напр. Франция), но има и други специфични ограничения – напр. извън него изпадат синематографичните творби в Дания. Също масово, включително и в България, изключението се отнася само за публикувани творби, което повдига въпроса какъв режим би се приложил за обекти, които не подлежат на публикуване.
- Ограничения на вида на използване – напр. само аналогова употреба. В Хърватска, например, изключението важи само за възпроизвеждане на хартия и разпространение (distribution) на така възпроизведените материали.
- Твърде специфични ограничения в обема на използване. Португалското законодателство позволява ползване само на части от произведения – представете си, че сте учител по изобразително изкуство, и за целите на илюстрирането на творчеството на художник можете да показвате на учениците си … само части от негови картини.
- Ограничения по отношение на бенефициерите. Така например в Полша изключението ползва единствено фомалното образование. Това конкретно ограничение, впрочем, е част от новото задължително изключение.
- Различия по отношение това дали свободното ползване е платено или неплатено. Наличие или липса на компенсационни отчисления за авторите. В някои държави изключението е напълно изместено от наличието на лицензионни схеми.
- Казуистично разписани разпоредби. Законодателството на много държави членки съдържа, съгласно които се прилага различен режим за различни видове произведения или различни видове използване (напр. в Белгия изключението на InfoSoc e транспонирано в пълен обем по отношение на възпроизвеждането, но в много ограничен по множество показатели обем по отношение на съобщаването на публиката).
Мисълта, която вероятно веднага ще се завърти в главата на всеки практикуващ юрист, е какъв кошмар би бил юридическият анализ на дейността на обучаващите организации и какви чудовищни ресурси би отнел той – ресурси, с които особено публичните структури в сферата на образованието не разполагат. Когато говорим за трансгранично и онлайн образование, издирването и съобразяването с приложимото право изглежда напълно невъзможно.
Затрудненията, които срещат преподаватели и ученици във връзка с фрагментираната уредба, са прекрасно нагледно илюстрирани от Тереса Нобре в този доклад на COMMUNIA от 2017 г.
Така прегледно визуализирано, става смущаващо ясно с каква правна несигурност се сблъскват образователните организации при използване на материали, обект на авторско право, в дейността си. Както и при библиотеките, ако тези субекти искат да бъдат изрядни, те трябва да вложат огромен ресурс в юридическа помощ. Нещата се усложняват безкрайно, когато използването на защитени произведения се прави в трансграничен контекст/онлайн.
Това налага и въвеждането на ново, задължително образователно изключение. За съжаление новото изключение в ДАПЦЕП е така формулирано, че не изглежда да е в състояние да преодолее нито един от аспектите на гореописаната фрагментация на правната уредба, с едно единствено изключение – Член 5 ще премахне приложението само за аналогова употреба, тъй като прави цифромата задължителна.
Има ли България понастоящем образователно изключение?
Да. Понастоящем изключението за целите на обучението е уредено в Член 24, алинея 1, т. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП).
Според него “Без съгласието на носителя на авторското право и без заплащане на възнаграждение е допустимо:
(…)
3. използването на части от публикувани произведения или на неголям брой произведения в други произведения в обем, необходим за анализ, коментар или друг вид научно изследване; такова използване е допустимо само за научни и образователни цели при посочване на източника и името на автора, освен ако това е невъзможно”
Нека направим едно нагледно сравнение между националната разпоредба в момента и това, което гласи новата директива, за да илюстрираме по-лесно как се съотнасят двете норми:
| ЗАПСП – действащо изключение в България | ДАПЦЕП – ново изключение, което предстои да се въведе | |
| Бенефициери (кой има право да се възползва от изключението) | Неограничено | Образователна институция (или под нейна отговорност и в нейни помещения или в сигурна електронна среда) |
| Предмет | Части от публикувани произведения или неголям брой произведения | Произведения, но и неща, които не са обект на авторско право, напр. неоригинални бази данни, публикации, които не изпълняват изискването за оригиналност |
| Видове използване: | Всякакво използване по смисъла на чл.18, ал.2 от ЗАПСП (включително и цифрово) | Само цифрово използване! + Само възпроизвеждане и предлагане на достъп/ съобщаване на публиката по отношение на произведенията. Други видове ползване съгласно специалните директиви (бази данни, софтуер) |
| Специална цел: | Cамо за научни и образователни цели | Eдинствено за целите на илюстрирането при обучение |
| Обем на използване: | Части от публикувани произведения или на неголям брой произведения в други произведения в обем, необходим за анализ, коментар или друг вид научно изследване | До степен, която е оправдана от преследваната нестопанска цел |
| Изискване за посочване на източника и името на автора | Да, освен ако е невъзможно | Да, освен ако е невъзможно |
Анализирай това! – върши ли ни работа “наследеното” българско изключение?
Краткият отговор е – да! Върши работа, като ще са необходими някои малки корекции.
В дълбочина нещата не са съвсем прости, защото в европейски план образователно изключение в различна форма и различен обем се съдържа и в някои специализирани директиви. Така че трябва да се направи много внимателен анализ на съществуващите изключения и да се помисли как най-добре те да се съчетаят с новото такова.
- Проблеми, които нашето сега действащо изключение няма:
По отношение на в момента действащото съгласно т.3 на Член 24 от ЗАПСП изключение съществуват някои митове, които ще се опитаме набързо да разсеем.
- Мит e, че всяка дейност с образователен елемент попада под “индулгенциите” на образователното изключение
В Континенталната правна система, за разлика от САЩ, възможностите на потребителите да използват свободно чужди произведения се обуславят в много малка степен от функционални фактори, като например това дали се “конкурират” с автора, дали реално го ощетяват с използването на произведението му, печeлят ли от това и т.н. В ЕС и, в частност, в България, правото на свободно използване е разписано в конкретни казуистично очертани разпоредби, които позволяват точно определени действия. В този смисъл, в рамките на образователното изключение можете да публикувате учебно пособие, което съдържа стихотворения, обект на авторско право, които пособието анализира. Спорно е, обаче, доколко можете по силата на изключението да излъчите цял филм на учениците си, и категорично не можете да оправдаете неразрешено споделяне на произведение твърдейки, че аудиторията Ви се състои предимно от студенти.
В този смисъл изключението всъщност обхваща доста ограничен кръг от употреби. Българският текст в Член 24 от ЗАПСП почти изцяло пресъздава съответния текст от Европейската Директива 2001/29/ЕО (InfoSoc директива).
В тази посока е и тълкуването на българския съд (напр. вижРешение № 942 от 9.05.2014 г. на САС по в. т. д. № 741/2013 г.: “съвпадането само на елемента на наличие на образователна цел не е достатъчно за приложението на чл. 24, ал.1, т.3 ЗАПСП”).
Единствената съществена разлика между бланковата разпоредба на InfoSoc директивата и българския закон е, че в нашия ЗАПСП съотношението цел/обем на използване е прецизиран твърде казуистично. Това се оказва и основният проблем на разпоредбата при прилагането й – тъй като създава най-много затруднения на българския съд.
- Мит e, че действащото в момента българско изключение не обхваща дистанционно обучение
Напоследък в медиите се появиха анализи, според които докато ДАПЦЕП не бъде транспонирана в България, не е ясно дали цифровата употреба в разките на образователното изключение е разрешена. Това категорично не е вярно.
За да приемем такава теза, трябва да приемем, че законодателството, стъпило на предходната InfoSoc директива, каквото е и нашето, ограничава приложението си само до аналогова употреба. Истината е тъкмо обратната. InfoSoc съдържа изрично уточнение, че целта й е да уреди съществуващите изключения и ограничения по отношение на правата, както са определени от държавите членки, следва да бъдат преоценени “с оглед новата електронна среда” и “трансграничното използване” (Cъображение 31). По този въпрос няма колебания и в практиката на СЕС.
Действително някои държави членки изрично са транспонирали InfoSoc изключението в по-ограничен обем, така че да не обхваща цифрова употреба (напр. Хърватска), но те са малко и България не е сред тях.
Проблеми, които нашето сега действащо изключение има:
(Непреднамерена?) кумулация по отношение на целите на използване – научно изследване в рамките на образователна цел
В сега съществуващия в българския закон текст научната цел се явява два пъти – веднъж като възможна цел, наред с образователната, под която можем да се възползваме от изключението и, учудващо, втори път, като един от факторите, ограничаващи обема на ползване.
Всъщност европейския термин “Илюстриране за целите на обучението” е “преведен” в ЗАПСП така: “в обем, необходим за анализ, коментар или друг вид научно изследване”. Макар и не особено обилна, съдебната практика по въпроса показва, че българският съд се затруднява с тълкуването на тези изисквания, особено с оглед вероятно непреднамерената кумулация на образователна и научна цел, която буквалното тълкуване на т.3 предполага.
Така например със своетоРешение № 1903 от 18.10.2013 г. по в. гр. д. № 4662/2012 г. Софийски апелативен съд казва следното: “Анализът на разпоредбата сочи, че е допустимо свободно ползване само когато се касае за възпроизвеждане с цел научно или образователно изследване на дадена проблематика или въпрос и за целите именно на този анализ, коментар или научно изследване. Фактът, че процесният сборник е съставен, за да бъде ползван по преценка на педагозите в детските градини, и че е одобрен като учебно помагало от Министерство на образованието, не е достатъчен, за да обоснове приложението на законовата хипотеза. Обемът и начинът на ползване в случая на възпроизведеното произведение на ищеца не е с оглед коментар, анализ или друг вид научно изследване. Процесният сборник няма характера на аналитично произведение, независимо от образователната цел, която изявява. Хипотезисът на чл. 23, ал.1, т.3 ЗАПСП не урежда отделни случаи, а има описателно съдържание с цел максимално детайлизиране на изчерпателно регламентираната възможност за свободно ползване. Поради това посоченият начин на ползване на произведението и неговата цел не са отделни хипотези, както е приел първоинстанционният съд, и съответно съвпадането само на елемента на наличие на образователна цел не е достатъчно за приложението на чл. 23, ал.1, т.3 ЗАПСП.”
В случая съдът е стигнал до правилен извод, с оглед обстоятелството, че за разлика от други национални законодателства в рамките на ЕС, нашият закон не съдържа изрично изключение за съставяне на сборници/ христоматии за образователни цели. В този смисъл съдът правилно изключва механичното асемблиране и издаване/разпространение на защитени материали от приложението на образователното изключение. Видно е, обаче, прекалено тясната интерпретация на целта в изискването за “образователно изследване”, което потенциално може да изключи от полето на приложение на изключението редица хипотези, които се подразбират под термина “илюстриране при обучение”.
Други недостатъци на нашето съществуващо изключение са, това, че не е напълно ясно дали покрива използването на една цяла творба; че по отношение на частичното използване, могат да се използват само публикувани произведения; както и че изключението не се прилага за сродните права на артисти-изпълнители. Тези недостатъци ще бъдат подробно разгледани в следващия ни блогпост, съдържащ препоръки за имплементацията на Член 5.
В заключение, безкрайно важно е да се отбележи, че задължителното изключение в ДАПЦЕП не предполага, че то задължително трябва да замести заварените такива. То се явява един задължителен минимум, който при всички положения трябва да се въведе в законодателството на всички държави членки, за да осигури една функционална възможност за дистанционно и трансгранично преподаване и учене.
Това не означава, че държавата членка не може да разшири приложното поле на изключението. Напротив! Член 25 от ДАПЦЕП изрично оторизира националните законодатели да разширят приложението на задължителните изключения. Препоръчително е, когато националната транспозиция на InfoSoc директивата е по-пълноценна, тя да се запази каквато е. Оптималният вариант би бил максимален брой държави да възприемат възможно най-пълно формулировката именно на InfoSoc.
