Транспониране на изключенията от Директива 2001/29/ЕО (InfoSoc)
С настоящото от ЦИФРОВА РЕПУБЛИКА бихме искали да аргументираме необходимостта от въвеждане на някои заварени на европейско ниво и невъведени до настоящия момент в България изключения и ограничения на авторското право, които да допълнят транспозицията на новата Директива 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар (ДАПЦЕП). Вярваме, че тази закъсняла транспозиция би подобрила националната ни авторскоправна регулация в контекста на функционирането на Цифровия единен пазар и установяването на ефективен баланс между правата на интелектуална собственост и основни права на гражданите, като свобода на изразяване и достъп до информация.
Както стана дума в предходната ни публикация, последният акт на европейско законодателство, провеждащ хоризонтална хармонизация в областта на авторското право и сродните права преди актуалната ДАПЦЕП, е Директивата 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество, известна още като InfoSoc директива.
InfoSoc хармонизира правомощията на автори и други правоносители, но пропуска да установи еднакви граници на упражняването на тези права чрез задължителни изключенията и ограниченията на авторското право. Последните (с изключение на едно от общо над двадесет) са уредени опционално. В резултат на това законодателно решение държавите членки са транспонирали изключенията и ограниченията частично, често в ограничен обем.
Ситуацията е допълнително усложнена от задължението на държавите членки да прилагат тристъпковия тест както при транспозиция, така и при правоприлагане, което е довело до там, че на местно ниво чрез съдебна практика са въведени допълнителни рестрикции над много изключения и ограничения. Крайният резултат е компрометирана правна сигурност на европейско ниво.
Карикатура, пародия, пастиш
Малко са държавите-членки, които не са транспонирали, поне частично, изключението за използване за целите на карикатурата, пародията или имитацията на друго литературно произведение (чл.5, ал.3, б. “к” от Директивата от 2001 г.), но България е една от тях. Доколкото ни е известно, причината да не бъде въведено това базово в демократичното общество изключение са изказаните при имплементирането на InfoSoc опасения, че последното ще бъде използвано превратно, за да се оправдават нарушения на авторското право.
Разбира се, считаме този аргумент за невалиден и, бих казала, опасен, доколкото може да бъде използван на практика по отношение на всяко изключение.
Освен това в последните близо 20 години от приемането на InfoSoc се е развила практика по преюдициални запитвания, която да внесе яснота по прилагането на пародийното изключение и да успокои възможни притеснения за злоупотреба с него. Според Съда на ЕС в решението по делото Deckmyn C‑201/13, понятието „пародия“, съдържащо се в разпоредба на Директивата от 2001 г., не препраща към националните правни системи и трябва да се разглежда като автономно понятие на правото на ЕС и да се тълкува еднакво на цялата му територията (независимо дали съответната държава-членка е възприела изключението във вътрешното си законодателство или не).
Съдът на ЕС приема за безспорно, че основните характеристики на пародията са: 1) посочване на съществуващо произведение, като обаче тя показва съществени различия спрямо него; и 2) проява на хумор или осмиване. За да е налице пародия, не се изисква пародийната творба да притежава собствени оригинални характеристики; нито пародията да може да бъде отнесена към лице, различно от автора на оригиналното произведение; нито да е насочена към самото оригинално произведение или да съдържа позоваване на източника на пародираното произведение.
Цитираното решение отново изрично набляга на необходимостта при транспонирането на изключението националният законодател да вземе предвид комуникационните права на гражданите. Транспонирането на новата ДАПЦЕП е добър момент България да се погрижи за гарантирането на тези права при упражняване на правата на интелектуална собственост, като приложи насоките на Съда на ЕС за транспониране на изключенията в InfoSoc.
Междувременно българският съд, в няколко радващи се на много противоречиви реакции решения, прибягна до сложна правна конструкция, за да оправдае свободно използване на защитени произведения с пародийна цел. По серия от дела между продуцентите на “Шоуто на Слави” и “Господари на ефира”, Върховният касационен съд проправи път на концепцията, че свободното използване с пародийна цел може да се включи в хипотезата на свободно използване на цитати с цел критика по смисъла на чл. 24, ал.1, т.2 от ЗАПСП, възпроизвеждащ чл.5 пар.3 б.“г“ от Директивата.
Виждането на съда в тези случаи илюстрира необходимостта от това да бъде санкционирано свободното използване на произведение с цел критика или осмиване, като ВКС се опира и на основни конституционни права. Според едно от решенията “използваните в предаването „Господари на ефира“ цитати от предаването „Шоуто на Слави” служат за илюстрация на насложения върху тях критичен коментар на „Господари на ефира“, като целеният с това пародиен ефект е позволен от закона, представлява изразна форма на гарантираната от Конституцията свобода на словото и може да бъде постигнат с наслагване на хумористичен коментар върху точния цитат чрез монтаж и допълнителни технически средства.”
Задължително изключение за пародия в чл.17
Според новата Директива 2019/790 (ДАПЦЕП), мерките, предприети от доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание в сътрудничество с правоносителите, “не следва да засягат прилагането на изключенията или ограниченията на авторското право, включително по-специално онези, които гарантират свободата на изразяване на ползвателите. На потребителите следва да се позволява да качват и да предоставят достъп до съдържание, генерирано от потребители за конкретните цели на цитиране, критика, рецензиране, карикатура, пародия или имитация. Това е особено важно за целите на постигане на баланс между основните права, провъзгласени в Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-долу „Хартата“), по-специално свободата на изразяване и свободата на изкуствата, както и правото на собственост, включително на интелектуална собственост. Поради това тези изключения и ограничения следва да станат задължителни, за да се гарантира, че ползвателите получават еднаква защита в целия Съюз.” (Съображение 70).
Съответно прословутият член 17, в своята ал.7, б. “б”, задължава държавите-членки да осигурят свободно използване за целите на пародията при качването и предоставянето на публично разположение на съдържание, генерирано от потребителите (UGC), в онлайн услугите за споделяне на съдържание.
Препоръката ни е да не се следва порочния подход на Директивата към разписването на субективни права и други правни механизми, а именно – изкуствено ограничаване на приложението им само към определена група адресати и до казуистично формулирани ситуации, а изключението за пародия да се имплементира в българското законодателство в своя пълен обем.
Вече има подобни добри примери на европейско ниво. Полша транспонира пародийното изключение едва през 2015 г., докато Чехия имплементира изцяло изключението за пародия съвсем наскоро – през 2017 г. (чл.38g от Чешкия Закон за авторското право). И в двата случая основният мотив да последващата транспозиция на чл.5, ал.3, б. “к” от Директивата от 2001 г. e по-голяма яснота и правна сигурност.
Случайно включване
Друго изключение, което не е транспонирано в българското право, а е от съществено значение за упражняването на комуникационните основни човешки права на потребителите в контекста на механизмите, въведени с чл.15 и чл.17 от Директивата, е т.нар. “случайно включване на произведение или на друг закрилян обект в друг продукт” (чл.5, ал.3, б. “и” от Директивата от 2001 г.). Това изключение би направило свободно например включването в сцена, заснета на улицата, на билборд, съдържащ визия, обект на авторско право, или включването в документален филм на чуваща се на фона музика.
Теорията причислява това изключение към т.нар. de minimis ограничения, за които се счита, че е малко вероятно да намерят смислено приложение в цифрова среда или да окажат някакво въздействие върху вътрешния пазар. Важно е да се уточни, обаче, че преценката доколко се очаква тези изключения да са от съществена “икономическа важност”, е правена при подготовката за приемането на Директивата от 2001 г.
Впрочем, към тези de minimis ограничения са причислени и други изключения от InfoSoc директивата, които към днешна дата не просто са добили икономическо значение, а и около дейностите, потенциално попадащи под тези изключения, се водят ожесточени полемики – такива например са двете изключения за споделяне на новини, които биха могли да “приютят” редица дейности по индексиране, агрегиране, TDM на журналистически публикации, хиперлинкове към такива, прес клипинг и т.н. Намираме за тъжно, че Съдът на Европейския съюз към 2019 г. продължава да се позовава на документи от 1997 г., с които се решава дали дадена цифрова употреба е от икономическа важност, съответно дали дадено изключение има смислено приложение в онлайн среда.
Но да се върнем към “случайното включване”- то e транспонирано в грубо половината от държавите-членки. Съществува включително в Германия и Обединеното Кралство.
Немският Федерален върховен съд (Bundesgerichtshof) дефинира обхвата на това изключение доста тясно, приемайки с решението си по делото Moebelkatalog, че е налице “случайно включване”, когато включеното произведение може да бъде пропуснато или заменено, без средният потребител да забележи и без да се повлияе цялостният ефект на включващата творба. Федералният съд е критикуван за тясната интерпретация, която въвежда с цитираното решение, и която противоречи на възприетото от долните две инстанции, но най-вече за това, че приема, че решението е acte clair и отказва да изпрати преюдициално запитване към Съда на ЕС и с това пропуска ценна възможност за прецизиране обхвата на изключението по чл.5, ал.3, б. “и” от InfoSoc директивата. Независимо от обхвата, трудно е да се оправдае пълната липса на описаното изключение в националното ни законодателство. Близко до житейската логика е случайното включване да не бъде третирано като нарушение на авторското право. Това е валидно в особена степен в епоха, когато всеки Интернет потребител може да има активна роля в документиране на общественозначими събития. Заглушаването на гражданските гласове заради случайно попаднали в подобни хроники защитени произведения очевидно противоречи на закрилата на основното човешко право на изразяване. Според американското право, подобно случайно включване е безспорно проявление на fair use.
Съществуването на изрично изключение за “случайно включване” би облекчило опасенията на правозащитните организации, че новите изисквания за недопускане от страна на платформите на качване на защитено съдържание от потребителите е в състояние да ограничи разпространението и цензурира напр. записи от протести, защото на тях се чува фонова музика.
Изключение за научни изследвания
Освен транспониране на изключения, които изобщо не съществуват в българското право, бихме искали да призовем и към разширяване на обхвата на някои имплементирани изключения.
Така например, InfoSoc предвижда изключение за използване на защитени произведения за научни цели. Изключението съдържа следните условия:
- то разрешава използване (т.е. всички действия, включващи се в материалните правомощия на автора);
- с единствена цел за илюстриране при преподаване или научни изследвания,
- с уговорка да се посочи източникът, освен ако това не се окаже невъзможно, включително името на автора,
- доколкото е оправдано от преследваната нетърговска цел.
В България това изключение е сравнително широко транспонирано – за разлика от други юрисдикции, у нас няма ограничения по отношение на разрешените действия на използване. Налице е, обаче, допълнителна рестрикция с оглед предмета на разрешено използване – използване на части от публикувани произведения или на неголям брой произведения в други произведения.
Препоръчително е да се помисли за приемане на това изключение в максималния му обем, тъй като то може да играе спомагателна роля по отношение на новите изключения за извличане на информация от текст и данни (TDM) – чл.3 и 4 от ДАПЦЕП. Това се налага, тъй като новите изключения не обхващат действия по комуникация, а единствено възпроизвеждане и извличане на откъси.
Въпреки това в разките на научната дейност, базирана на TDM, се налага и комуникация – например за научен партньорски преглед и в случаите на съвместни изследвания. В такива случаи научно-изследователските организации ще трябва да се позовават на изключенията за цитат и използване за научни цели, с оглед което следва да се помисли за широкото им транспониране, което да улесни научната дейност в нейната цялост.
Цялостно транспониране на изключенията и ограниченията в InfoSoc
Липсата на консистентна хармонизация на изключенията и ограниченията на авторското право е недъг на Директива 2001/29/ЕО, за която последната е често критикувана. За съжаление новата Директива (ЕС) 2019/790 също не провежда пълна хармонизация в това отношение.
Още през 2007 г., в своя Окончателен доклад по проведено по поръчка на Европейската комисия Изследване на изпълнението и въздействието на InfoSoc директивата, престижният Институт за информационно право към Университета в Амстердам, Холандия (IViR) прави препоръка, доколкото списък с незадължителни и широко формулирани ограничения е довел до такава мозайка от различни изключения в рамките на всяка държава-членка, законодателят на Общността да обмисли обявяването на малък брой строго формулирани ограничения за задължителни за транспониране във всички държави-членки.
Сред ограниченията, съдържащи се в член 5 от Директивата, които биха могли да получат задължителен статут въз основа на това, че отразяват основните права и свободи, залегнали в Европейската конвенция за правата на човека, и в принципи, които са част от общностното право, са:
- цитатът (член 5, параграф 3, буква “г”);
- двете изключения за споделяне на новини (член 5, параграф 3, буква “в”);
- използване на политически речи, както и откъси от публични лекции (член 5, параграф 3, буква “е”);
- пародията (член 5, параграф 3, буква “к”);
- използване за образователни и научни цели (член 5, параграф 3, буква “а”);
- използване от хора с увреждания (член 5, параграф 3, буква “б”).
В заключение, задължителните изключения съгласно ДАПЦЕП са един санитарен минимум за уеднаквяване на свободно използване на защитени произведения. Важно е да се отбележи, че те не ограничават държавите-членки да приемат изключения с по-широк обем в границите на чл.5 от InfoSoc (чл.25 от ДАПЦЕП).
Препоръката ни е Министерство на културата да инициира транспонирането на максимален брой опционални изключения от InfoSoc във версия, максимално близка до залегналата в Директивата от 2001 г. формулировка, с цел улесняване достъпа на българските граждани до новини, култура и научни знания, както и на дейността на българските организации и бизнеси в трансгранична среда. Подобни мерки ще повишат правната сигурност и функционирането на цифровия единен пазар, което, в последна сметка, е и основната цел и на двете директиви.
