Изключение или ограничение по отношение на извличането на информация от текст и данни
Настоящият блогпост е последният анализ на ЦИФРОВА РЕПУБЛИКА по темата за уредбата на text and data mining в новата Директива 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар (ДАПЦЕП). Той касае второто изключение за TDM, което ползва всички участници на цифровия пазар, но в много по-малък обем и при по-ограничителни условия в сравнение с изключението за тази дейност в полза на научноизследователските организации съгласно предходния Член 3.
Първоначалният текст на Директивата, предложен през 2016 г. от Европейската комисия, изобщо не съдържаше разпоредба, аналогична на сегашния Член 4. Това остави извън режима много участници на цифровия пазар, които активно използват TDM, като например технологичните компании, които основно развиват машинното самообучение в дейността си, и такива, които биха могли успешно да се възползват от олекотен режим на TDM в общественополезната си дейност, като например журналистите в хода на своите разследвания.
На сравнително късен етап на законодателния процес, ЕС все пак въведе още едно изключение за всички останали субекти извън научноизследователските организации. За щастие не бе приет предложеният на определен етап подход за уреждане на това второ изключение като опционално. Подобен подход много би навредил на целената хармонизация на инструментите на авторското право в цифровия единен пазар. Изключението в крайна сметка е задължително, но за съжаление страда от един много съществен порок, който застрашава института на изключенията на концептуално ниво – “задължителното” изключение може да бъде обезсилено по волята на правоносителите.
Какво представлява?
На кратко, Член 4 въвежда изключение за възпроизвеждане или извличане на откъси от произведения или други обекти, до които лицата имат правомерен достъп, за целите на извличането на информация от текст и данни. Както и предходния Член 3 (виж последната ни публикация по темата), позволените действия не включват изрично преработка (по същество тя е неразделна част от процеса по TDM), нито комуникация, която е необходима за целите на възпроизводимост на резултатите.
Параграф 2 на Член 4 уточнява, че възпроизвеждането и извличането на откъси, извършени съгласно параграф 1, могат да бъдат запазени, докогато това е необходимо за целите на извличането на информация от текст и данни. Няма специални изисквания за съхраняването на копията, запазени в резултат на TDM.
Адресати
Член 4 не съдържа ограничение по отношение на бенефициерите на изключението. Всяка “извличаща” организация, която не може да се впише в обхвата на предходния Член 3 (виж предходната ни публикация по темата), защото дейността й ни може да се квалифицира като чисто научноизследователска или защото се ползва от частно финансиране, може да се възползва от разпоредбата на Член 4.
Освен за качеството на бенефициерите, няма ограничение и по отношение на целите на TDM. Извличането по силата на Член 4 е допустимо и за нетърговски, и за търговски цели.
Обекти
Както в случая на Член 3, Член 4 предвижда провеждане на TDM върху обекти на авторското право, но също така и на сродни права – това включва и новия Член 15 от ДАПЦЕП. Обектите включват и неоригинални бази данни. За разлика от Член 3, Член 4 изрично прерпраща към Софтуерната директива, т.е. няма спор, че по реда на Член 4 може да се “майнва” и софтуерен код.
Както и при Член 3, и тук задължително условие за прилагане на изключението е наличието на правомерен достъп. За да можем да извличаме информация от определени материали, обект на авторско право, трябва да можем да ги достъпим законосъобразно – т.е. или трябва да са свободно достъпни онлайн, или да имаме достъп до съответната база, хранилище, колекция и т.н. по силата на отворен достъп или лиценз/абонамент.
Opt-Out опция за правоносителите
Това изключение може да се прилага доколкото използването на произведенията и другото защитено съдържание “не е запазено по подходящ за това начин от правоносителите”. Това означава, че авторът или носителят на сродни права може изрично да обяви, че не желае обектът на авторските му или сродни права да се използва за целите на TDM, т.е. изключението да се обезсили едностранно от правоносителя. Когато става дума за извличане онлайн, ДАПЦЕП препоръчва Opt-out опцията да се упражнява чрез машинно-четими средства.
Препоръки
- Форма на Opt-Out
На първо място, считаме за изключително важно в националното законодателство, въвеждащо уредбата от ДАПЦЕП, да има ясни правила как правоносителите могат и трябва да заявят изричното си несъгласие материалите, обекти на авторските им права, да бъдат използвани за TDM.
Липсата на ясни правила в тази насока е в състояние да доведе до пълен хаос и произволно правоприлагане, което е видно от прилагането на съществуващи Opt-out опции на транспонирани изключения от InfoSoc. Чудесен, или по-скоро ужасен пример в тази насока е съществуващата съдебна практика по Член 24, алинея 1, точка 5 от нашия Закон за авторското право и сродните му права. Тази разпоредба урежда т.нар. изключение за прес ревю, съдържащо се в Член 5, параграф 3, точка “с” от InfoSoc директивата, и гласи, че “без съгласието на носителя на авторското право и без заплащане на възнаграждение“ е допустимо възпроизвеждането от средствата за масово осведомяване на вече разгласени статии по актуални икономически, политически или религиозни теми, в случай, че такова използване не е било изрично забранено, при посочване на източника и името на автора, освен като това е невъзможно.
В няколко решения, в които българският съд e имал възможност да се произнесе по приложението на това изключение, Съдът приема, че, макар че правоносителят в конкретните случаи не бил изрично забранил свободното използване на статиите си по реда на това изключение, фактът, че е изразил несъгласието си пост-фактум, прави използването по силата на изключението незаконосъобразно впоследствие. (В своето Решение № 193 по в. т. д. № 3149/2015 г. Софийски апелативен съд приема, че “не са налице основания за прилагане на изключението по чл. 24, ал. 1, т. 5 ЗАПСП, доколкото за установената от автора забрана за възпроизвеждане ответникът е узнал с връчване на исковата молба, от който момент е налице нарушение на авторското право на ищеца и което обстоятелство следва да бъде взето предвид съобразно чл. 235, ал. 3 ГПК; В друго решение по прилагането на същото изключение, Съдът приема, че e спорно наличието на изрична забрана от страна на автора за възпроизвеждането на (произведението), предвид обективирането й в електронно писмо (отново след възпроизвеждането). Тази забрана обаче достига до знанието на ответника с получаването на исковата молба и приложените към нея доказателства. От този момент безспорно е налице нарушение на авторското право на ищцата. (Решение № 787 от 14.05.2015 г. на СГС по т. д. № 3908/2014 г.) Излишно е да се коментира как се отразява това свободно тълкуване на правната сигурност при използване на изключенията и ограниченията на авторското право, които, нека отново да напомним, според скорошната практика на Съда на Европейския съюз, са единственият инструмент за гарантиране упражняването на фундаментали права, заложени в Хартата на ЕС и ЕКПЧ, като свободата на информация и свободата на пресата.
В този смисъл, колкото и самоочевидно да изглежда за изкушените от тази материя, че несъгласието на правоносителя трябва да е материализирано към момента на достъпване на обектите на авторски и сродни права за целите на използването им по силата на изключение, явно това уточнение е нещо, което никак не е лошо да се направи изрично в българския текст.
На следващо място, препоръчително е да се уточни кой има право да упражнява опт-аут опцията, а именно – това е, разбира се, самият правоносител, бил той автор или носител на сродни права. Това също изглежда очевидно, но по този повод също има практика на българския съд, с която последният без много-много аргументация приема, че в случая на прес ревю изключението, забраната е напълно валидна, когато е упражнена от трето лице (Със свое Решение № 484 от 26.03.2012 г. по в. гр. д. № 1260/2011 г., Софийски апелативен съд приема, че “Твърдението, че използването на този материал не е било изрично забранено е невярно. Във всеки брой на в. „…“ в редакционното каре е посочено, че препечатване на текст или снимки, без писмено съгласие от издателя е забранено. Следователно нито едно от посочените условия в чл. 24, ал.1, т.5 ЗАПСП не е налице, за да може съдът да приеме, че при определени условия законът за авторското право и сродните му права допуска свободното използване на определени категории обекти на това право.”)
Наясно сме с удобството за доставчиците на съдържание, което би внесла възможността издатели, портали, хранилища и библиотеки “на едро” да забраняват TDM на съдържащите се в колекциите им произведения и все пак считаме, че Директивата не съдържа и не предполага подобна фикция, а и прилагането й ще навреди на баланса между насрещни права така, както са уредени в изключението. В този смисъл, горещо препоръчваме и уточнение, че забраната за TDM следва да е изрична, предварителна и направена от правоносителя за конкретното произведение. Това, впрочем, не е лошо да се уточни и за останалите заварени изключения по ЗАПСП.
На последно място, от изключително значение ни се струва изричното залагане на изискването да бъдат използвани стандартни технически протоколи за сигнализиране кога едно произведение може да бъде подлагано на TDM. Съображение 18, параграф втори от Директивата казва, че по отношение на “съдържание, което е предоставено на публично разположение онлайн, следва да се счита за целесъобразно тези права да се запазят единствено чрез използване на машинночетими средства, включително метаданни и ред и условия на уебсайт или услуга”. Тъй като всеки уебсайт има различни общи условия, единственият начин да се улесни извличането онлайн е използването на протокол като robot.txt, който създава двоично правило „извличай“ и „не извличай“. Използването на Robots Exclusion Standard по отношение на съдържанието, свободно достъпно онлайн, беше и акцентът на дискусиите в Съвета и в Парламента. Този стандарт се използва широко от средата на 90-те години и се спазва от най-големите TDM операции в интернет, включително Google, Bing, Baidu, DuckDuckGo, Yahoo! и Yandex. Поради ангажимента на търсачките да спазват тези правила, почти всички уебсайтове в цял свят следват стандарта, за да контролират какво може да се извлича от ботове. Чрез използването на машинно четим файл robots.txt се уточняват ограниченията за достъп, които предотвратяват или позволяват индексиране и извличане на ниво уебсайт и на ниво отделен елемент. В допълнение, правоносителите имат гъвкавостта да създават правила като напр. черни списъци, предотвратяващи обхождането от конкретно наименовани ботове (crawlers) или възможността да се зададат правила за ботове, които правоносителят не познава. Тези правила могат да се приложат и на ниво индивидуален документ в сайта, като се използва HTML етикет. Robot.txt също има възможност да посочи интервал в секунди между обхожданията (crawls), за да информира извличащите как могат да избегнат отрицателен ефект върху ефективността на уебсайта в резултат на обхождането.
Разбира се, възможността терминът Robots Exclusion Standard да бъде разписан в националното законодателство трябва сериозно да се обмисли и обсъди, тъй като фиксирането на определена технология в закона рискува да създаде необходимост от законови изменения в бъдеще.
Горните съображения се отнасят за извличането в отворената мрежа. Когато става въпрос за TDM в бази данни на издатели, и когато защитените обекти се лицензират от правоносителите, последните, ако желаят да забранят извличането от тях, следва да имат задължение ясно да посочат това ограничение в съответните лицензионни споразумения.
- Преодоляване на технически средства за защита
Въпреки възможността изключението по Член 4 да бъде едностранно обезсилено от правоносителя, то все пак е задължително и приложението му, съгласно Директивата, не следва да бъде ограничавано по технически път. Това налага, както и при имплементирането на Член 3, и тук законодателят да се погрижи за разписването на прозрачна процедура за бързо предоставяне на достъп до съдържание, блокирано от средства за техническа защита. Препоръката ни e мерките, предложени в предходната ни статия, да се прилагат и за двете изключения.
- Период за съхраняване на копията
На последно място бихме искали да обсъдим разпоредбата на Параграф 2 на Член 4, съгласно която копията, направени в хода на TDM, могат да бъдат запазени, докогато това е необходимо за целите на извличането на информация от текст и данни. В тази връзка, в първия консултационен документ, публикуван относно предстоящата транспозиция на ДАПЦЕП, Министерство на културата задава въпроса “Как да се определи периодът по чл. 4, параграф 2, за който могат да бъдат съхранявани копията, създадени по силата на изключението?” Отговорът на този въпрос не е сложен – смятаме, че не трябва да се определя период на съхранение по законодателен път. Не случайно самата Директива прилага функционален подход към въпроса за съхранението на копията и формулира задължението на извличащата организация гъвкаво, като го обвързва с преценка на необходимостта от съхранение във всеки конкретен случай.
Разбира се на това задължение може да се погледне под много консервативен ъгъл и да се приеме, че дадени копия се запазват докато се направи първоначалното планирано извличане от тях. Подобен подход, обаче, не отговаря на реалните практики и изискванията на технологията. В действителност, извличащата организация инвестира огромен ресурс в това да нормализира и обработи неструктурирани данни, след което цели да използва едни и същи масиви от данни, включително преработени данни, многократно, подлагайки ги на последователни извличания, променяйки параметрите и т.н.
Ако можем да формулираме нормата на Параграф 2 по негативен начин, то тя би звучала така: не следва да се съхраняват копия на материали, обекти на авторски и сродни права, които не се използват за целите на TDM. В този смисъл тук подходът следва да е аналогичен на принципа за ограничение на съхранението съгласно законодателството за защита на личните данни, като се възприеме функционален подход, базиран на общия принцип за пропорционалност при използването на данни.
В поредицата следват интервюта с представители на machine learning бранша в България.
