България транспонира авторскоправната директива от 2019

Дългоочакваните изменения на Закона за авторското право са факт от 01.12.2023 г.

Днес в Държавен вестник бе обнародван Законът за изменение и допълнение на Закона за авторското право и сродните му права. Това се случи, след като миналият четвъртък Народното събрание прие на второ четене дългоочакваните изменения на ЗАПСП, с които в българското законодателство се транспонират Директиви 2019/789 и 2019/790. Първата от тези директиви засяга упражняването на авторското право и сродните му права, приложими за определени онлайн предавания на излъчващите организации и за препредаването на телевизионни и радиопрограми. Транспонирането на тази директива беше основна точка на сблъсък между организациите за колективно управление на права (ОКУП) и радио- и телевизионните организации при изменението на ЗАПСП.

Втората директива – тази за авторското право в цифровия единен пазар – сме разглеждали многократно в блога на Цифрова република и е отговорна за огромната част от днешните изменения. Директива 2019/790 ревизира Директива 2001/29/ЕО и провежда първата голяма реформа на авторското право на хоризонтално ниво в ЕС от 2001 г. насам. Една от основните заявени цели на тази реформа на европейската рамка е осигуряването на широка достъпност до творческо съдържание в целия ЕС, както и осигуряване на баланс с други цели на публичните политики в образованието, научните изследвания и иновациите. Процесът по приемането на директивата бе дълъг и сложен, а част от предвидени в нея механизми – изключително противоречиви, именно поради множеството интереси, засегнати от това законодателство. 

Дълъг и сложен бе и пътят, който извървя българският законодател, докато успее да въведе изискванията на Директивата на национално ниво с над две години закъснение. 

Тепърва предстои да анализираме българският закон, но бихме искали да споделим някои първи впечатления за постиженията и недостатъците на новата нормативна уредба от гледна точка на обществения интерес и цифровите права:

Свободно използване

По отношение на т.нар. изключения и ограничения от авторското право, измененият закон може да се похвали с доста напредничави решения и консистентен подход. 

Общ режим на свободното използване:

✅ Въвеждане на изрична разпоредба относно императивния характер на изключенията

Важно постижение на новия ЗИД на ЗАПСП е въвеждането на алинея 2 в член 23, съгласно която:

„Всяка договореност, която възпрепятства или ограничава правото на свободно използване, е нищожна, освен ако в закона не е предвидено друго.“

Макар досега ЗАПСП да не определяше изрично характера на нормите, позволяващи свободно използване, българската доктрина традиционно възприема норми, които по проектиране защитават обществения интерес, каквито са изключенията от авторското право, като императивни. С въвеждането на изключенията съгласно члeнове 3, 5 и 6 от Директива 2019/790, съответно в нови чл. 26ж, чл. 26з и чл. 26и от ЗАПСП, за тях бе предвидена изрична забрана да бъдат заобикаляни с договорки в обратен смисъл (нов чл. 26л на ЗАПСП). Изричното обявяване в проекта на Министерски съвет на повелителен характер само на нововъведените изключения поставяше под въпрос действието на всички заварени такива и бе потенциална предпоставка за бъдещи проблеми при правоприлагането. Постигнатото от Народното събрание изричното обявяване на всички изключения от авторското право в закона за задължителни (повелителни норми) е едно технологично неутрално решение на този проблем, което трябва да се приветства.

✅ Уеднаквяване на режима на изключенията от авторското право и тези от сродните права

До актуалното изменение режимът на свободното използване в българския закон бе необяснимо фрагментиран що се отнася на прилагането на изключенията към авторските и сродните права. За разлика от повечето държави в ЕС, където изключенията към сродните права са уредени с общо препращане за приложение mutatis mutandis, ЗАПСП предвиждаше конкретни препратки за всяко едно от сродните права към определени, на пръв поглед абсолютно произволни, изключения в член 24. Така например, изключението за цитиране бе приложимо към правата на филмовите продуценти и излъчващите организации, но не и към правата на артистите-изпълнители и продуцентите на звукозаписи, докато завареното изключение за възпроизвеждане с цел съхранение от общодостъпни библиотеки, музеи и архиви не се прилагаше по отношение на нито един обект на сродни права. 

Актуалният ЗИД унифицира този режим, като предвижда препращане за прилагане по аналогия на изключенията в член 24 и следващи към всяко едно от сродните права в членове 84, 90, 90в и 93, както и за новото сродно право на издателите на публикации в пресата съгласно новия член 90з от ЗАПСП.

По-нататък, в член 24 от ЗАПСП, уреждащ отделните хипотези на свободно използване, са добавени следните нови изключения:

✅ Въвеждане на технологично неутрално пародийно изключение

С т. 2а на алинея 1 се въвежда изцяло технологично неутрално изключение за „използването за целите на карикатурата или пародията, както и за целите на подражаване на характера или стила на друго произведение“ в пълния обем съгласно член 5.3.к от Директива 2001/29/ЕО. 

Като известен недостатък може да се оцени преводът на термина „пастиш“ като „подражаване на характера или стила на друго произведение“, особено предвид обстоятелството, че на 14 септември 2023 г. Федералният съд на Германия отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС именно за изясняване на понятието “пастиш” и очакването е в съвсем обозримо бъдеще да имаме автономно понятие на правото на ЕС, разтълкувано от СЕС.

✅ Въвеждане на технологично неутрално изключение за случайно включване

По-нататък, признавайки риска от свръхблокиране на потребителско съдържание онлайн в резултат на новия режим на отговорност на UGC платформите, законодателят въвежда в неговия пълен обем още едно досега нетранспонирано изключение от Директива 2001/29/ЕО – това са „случайно включване“. Новата т. „2б“ позволява „случайното включване на произведение в друг материал“.

✅ Разширяване на приложението на „информационните“ изключения

Във връзка с въвеждането на новото право на издателите на новини (член 15 от директивата и нов член 90г и сл. от ЗАПСП) бе разширен обхватът и на т.нар. информационни изключения съгласно т.5 и 6 от член 24. Преизползването на журналистически материали остава ограничено от гледна точка на бенефициери до средствата за масово осведомяване, но видовете използване са разширени с цел технологична неутралност. Изключението за съобщаване на актуални събития по т.6 е разширено до пълния обем на използване съгласно чл. 5.3.в от Директива 2001/29/ЕО.

✅ Разширяване на обхвата на използваните произведения в заварените изключения 

Изискванията на т.3, 7, 8 и 9 от член 24 са изменени така, че да са технологично неутрални. 

Специален режим за цифрово използване:

Решенията относно транспонирането на новите задължителни изключения от Директива 2019/790 в някои отношения са доста удачни, но в други търпят и критика.

❌ Уредба извън общия режим на член 24

Изключенията, въведени с Директива 2019/790, бяха уредени в отделен Раздел 11а, наречен „Особени разпоредби за някои видове използване по цифров път на произведения и други обекти на закрила“. Макар да следва директивата, не смятаме, че това решение е пример за добра законодателна техника, тъй като изкуствено отделя хипотези на цифрово използване от технологично неутралните изключения в член 24. 

В частност, разпоредбите на новите членове 26з и 26и за използване за образователни цели и за целите на съхранение на културно наследство създават режим, паралелен на и частично припокриващ се с този съгласно вече съществуващите изключения в чл. 24, т. 3 и т. 9. Вместо обобщаване и технологична неутралност, новата уредба води до фрагментация и потенциални проблеми при правоприлагането.

✅ Изключения за автоматизиран анализ на текст и данни

Изключенията за извличане на информация от текст и данни съгласно член 3 и член 4 от директивата са транспонирани в нови членове 26е и 26ж в ЗАПСП. Текстовете като цяло следва предписанията на директивата почти verbatim.

Постижение е предвиденото в новия член 26ж, ал.2 задължение на правоносителите,  когато ползвател е поискал да му осигури достъп до обекта на закрила, да осигурят необходимия достъп в срок до 72 часа от постъпване на искането.

Възможността за оpt-out на правоносителите от общото text and data mining изключение е уредена в чл. 26е, ал.4. както следва:

„Носителите на права могат да забранят използването на произведения, други обекти на закрила или части от тях при условията на ал. 1 и 2, преди те да бъдат достъпени. В случаите на обекти, до които е предоставен електронен достъп, забраната има действие само ако е установена с технически средства, разпознаваеми от софтуера, извършващ автоматизиран анализ.“

Между първо и второ четене в Парламента, по инициатива на представителите на музикалната индустрия, Министерство на културата оттегли думата „незабавно“ от първоначално предложения текст, който гласеше, че „забраната има действие само ако е установена с технически средства, незабавно разпознаваеми от софтуера, извършващ автоматизиран анализ“.

❌ Ново образователно изключение

Намираме решението на законодателя при въвеждането на новото образователно изключение за едно от най-неудачните решения при транспонирането на директивата. Новият член 26з интерпретира неправилно възможностите, които Директива 2019/790 предоставя за използването на защитени произведения за образователни цели, като вместо да подобри положението на образователните институции спрямо завареното положение в досега действащия закон, го влошава. Това важи в особена степен за алинея 7 на член 26з, с който се въвежда специален режим за дерогиране на изключението за образователни цели: 

„Разпоредбите на този член не се отнасят за нотни материали, музикални партитури, както и за произведения и други обекти на закрила, предназначени предимно за използване при обучение, ако ползвателят може да се снабди с необходимото разрешение след полагане на разумни усилия.“

Следва да се има предвид, че въвеждане на такъв режим не се изисква от Директива 2019/790 – то е факултативно. Също така завареното българско законодателство никога не е предвиждало подобно ограничаване на правата на институциите, ангажирани с образование. Подобно ad hoc решение е в състояние да затрудни работата на учебните заведения и да наложи допълнителни непланирани задачи и разходи за ресорното министерство. 

На последно място, алинея 7 не предвижда механизъм за осигуряване на видимост и достъпност на лицензи от държавата, каквото е изискването на подпараграф 2 на член 5, параграф 2 от директивата. 

Използване на произведения извън търговско обращение

Режимът на произведенията извън търговско обращение (ПИТО) има за цел да подпомогне усилията на ЕС по масова цифровизация на европейското културно наследство. Новият механизъм, който ще позволява на библиотеките, галериите, музеите и архивите по-лесно да цифровизират и излагат културно наследство, което не се намира в търговската мрежа, е уреден в нови чл. 71и и сл. ЗАПСП. За съжаление, актуалният ЗИД оставя повечето детайли по уредбата на ПИТО за бъдещо доуточняване, което компрометира своевременното постигане на поставената от Съюза цел за улесняване на дейността на институциите за културно наследство (ИКН) при популяризиране на техните колекции.

❌ Режим на „достатъчно представителните организации за колективно управление на права“

Особено проблематичен намираме текста на алинея 3 от новия член 71и. Съгласно него организациите за колективно управление на права (ОКУП), вписана в регистъра по чл. 94г, ал. 2, т. 1, се счита за представителна. Подобна презумпция, при която ОКУП „ще се считат за представителни“ за целите на използване на произведения извън търговско обращение от ИКН, не съответства на реалната представителност, изисквана от Директива 2019/790. Ако ОКУП не е реално представителна спрямо колекцията на ИКН, за която се търси разширено лицензиране, ИКН рискува, след като сключи договор с ОКУП, да получи масови откази за използване от индивидуалните правоносители, които не са членове на ОКУП. Липсата на реална представителност на ОКУП и обусловяването на действието на механизма от формална регистрация е в състояние да обезмисли целия механизъм. 

Защита на общественото достояние

Член 14 от Директива 2019/790 задължава държавите членки да предвидят, че когато срокът на закрила на произведение на визуалното изкуство е изтекъл, всички материали, произтичащи от действие на възпроизвеждане на произведението, не са обект на авторското право или на сродните му права. Това правило бе въведено, тъй като редица държави в ЕС доскоро предвиждаха възникването на особени сродни права върху репродукции на картини и неоригинални фотографии, което възпрепятстваше масовата цифровизация и излагане на културно наследство – обществено достояние (с изтекли авторски права или без права). 

❌ Изменения на членове 3 и 4 ЗАПСП

Подобно сродно право в българското авторскоправно законодателство няма. Въпреки това, законодателят реши да играе „на сигурно“ и добави в член 3, ал.2, т.б и в член 4 от закона изрично уточнение, че репродукциите на произведения на визуалното изкуство с изтекли авторски права не са обект на авторскоправна закрила.

Намираме това изменение за не особено позитивно, доколкото компрометира технологичната неутралност на правни предписания от най-високо ниво на абстракция, каквито са нормите на член 2, 3 и 4 от закона.

Транспониране на член 15 от Директивата

Новото право на издателите на публикации в пресата е въведено в член 90г и следващи от ЗАПСП. Текстът на директивата е транспониран почти verbatim. 

❌ Определение на „много кратък откъс“ 

Съгласно новия член 90д, изключителното право на издателя на публикации в пресата не се прилага за действия по използване на отделни думи или много кратки откъси от публикация в пресата. Легална дефиниция на понятието „много кратки откъси от публикации в пресата“ е предложена в нова т.24 от § 2 на Допълнителните разпоредби. Според нея: 

„много кратък откъс е заглавието на публикацията, заедно с първите до 100 последователни знака от текста, които могат да бъдат придружени от изображение за предварителен преглед в малък формат с резолюция до 128 на 128 пиксела и част от звуков файл или видеоклип с продължителност до три секунди.” 

Намираме подхода на законодателя за не особено удачен. Въпреки, че фиксирането на количествен критерий като граница на новото сродно право е удобно за доставчиците на услуги на информационното общество, които са адресати на механизма, подобен подход е необичаен – повечето държави членки, въвели новото сродно право в националното си законодателство не прибягват до количествено ограничение – и е критикуван от изследователи, според които подобно решение е несъвместимо с целите на единния пазар, заложени в Директива 2019/790, и правото на ЕС относно основните права.

Транспониране на член 17 от Директивата

Новият режим на отговорността на т.нар. „доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание“ е въведен в нов член 22б от ЗАПСП. Текстът на директивата отново е транспониран почти verbatim. 

❌ Гаранции за законно използване на съдържание от потребителите на платформите

Впечатление прави липсата на по-конкретни мерки за защита на потребителите на платформите от блокиране и сваляне на законно използвано съдържание, въпреки че съгласно решението на Съда на ЕС по дело C-401/19, именно на държавите членки се пада отговорността да предприемат конкретни законодателни мерки за постигане на ефективен баланс на насрещните права и задължения при прилагането на този така противоречив механизъм.

Въпреки изричните указания в Насоките на Европейската комисия по прилагането на член 17 от директивата, текстът на член 22б от ЗАПСП не ограничава блокирането до „съдържание, което явно нарушава авторското право”. 

Също така липсва конкретен ред, по който потребителите на платформите могат да упражнят правата си по съдебен ред, каквото е изискването на член 17, параграф 9 in fine, съгласно която “държавите членки гарантират, че ползвателите имат достъп до съд или друг компетентен правораздавателен орган, за да се позовават на приложимостта на изключение или ограничение по отношение на правилата на авторското право и сродните му права.”

Съгласно алинея 15 на член 22б:

„Независимо от механизмите за защита по ал. 11 и процедурата по медиация по ал. 14, когато във връзка със спорове по този член потребителите се позовават на разрешение или на допустимо свободно използване, всяка от страните може да отнесе спора до компетентния съд.“

Не става ясно какъв е редът, по който ползвателите могат да упражнят правата си по съдебен ред.

Допълнителни изменения 

ЗИД на ЗАПСП съдържа още няколко изменения, които не следват пряко от транспонирането на Директива 2019/790, но са в подкрепа на демократичния достъп до знание и култура и прилагането на отворените лицензи.

✅ Въвеждане на право на вторично публикуване

В допълнение ЗИД на ЗАПСП въвежда един специален режим в помощ на достъпа до научна литература – т.нар. право на вторично публикуване. Институтът вече съществува в редица европейски държави, като е въведен в Испания през 2011 г., Италия през 2013 г., Германия през 2013 г., Австрия през 2015 г., Франция през 2016 г., Нидерландия през 2018 г. и Белгия през 2018 г. Подобни механизми са в процес на приемане в Полша и Обединеното кралство. Извън Европейския съюз, правото на вторично публикуване предстои да бъде въведено в Швейцария.

Целта на механизма е да реши проблема с възпрепятстването на достъпа до финансирани с публични средства научни публикации с механизмите на авторското право. Такава необходимост се явява в резултат на дисфункционалния характер на наложения бизнес модел на издаване на научна литература. Обичайно при научните публикации, авторът-учен е финансиран с публични средства посредством заплащане по постоянен договор с висше учебно заведение или научен институт, или с целево финансиране по проект, включително европейски. За да се развива кариерно, ученият трябва да публикува резултатите от своите изследвания в реномирани научни списания с висок „импакт фактор“. Издателите на тези списания не плащат възнаграждение на автора за публикуването на изследването, нито отчисления от доходите, които издателят генерира. Напротив – често самият учен трябва да плати такса за публикуване. Научните издания обикновено не плащат и на рецензентите, които гарантират високата научна стойност на статиите за публикуване. 

Съгласно новите алинеи 2-4 на член 60 от ЗАПСП:

„(2) Авторът на произведение на научната литература, създадено по повод изследване, финансирано изцяло или частично с публични средства, запазва правото да разгласи това произведение или части от него в образователни или научни хранилища с нетърговска цел след приемането му за публикуване от издател, като се задължава при това да упомене издателя.
(3) Всяка договореност, която възпрепятства или ограничава предвиденото в ал. 2, е нищожна.
(4) Издател не може да налага ограничения за публикуване на произведение на научната литература единствено с основанието, че вече е било публикувано в образователно или научно хранилище с нетърговска цел.”

По своята същност, макар да не се включва директно в изискванията на Директива 2019/790, институтът следва нейната логика. В частност, дял IV на Директивата въвежда мерки за постигане на добре функциониращ пазар на авторски права, като в чл. 18 и следващи разписват различни механизми за защита на авторите в отношенията им с първичните ползватели на техните произведения – т.е. с продуценти и издатели.

✅ Премахване на времевото ограничение за отстъпване на авторски и сродни права

В досегашната редакция на ЗАПСП, отстъпването на права на използване на произведения бе ограничено до максимум 10 години с императивна норма в член 37, ал.2. Съгласно тази разпоредба, „Договорът за използване на произведение може да се сключи за срок до десет години. Когато този договор е сключен за по-дълъг срок, той има сила за десет години.“

С актуалното изменение алинея 2 на член 37 се отменя изцяло. Това е добра новина по отношение на прилагането на стандартни и публични лицензи, които имат голямо приложение в сфери като софтуер, отворен достъп, отворени данни и др.